裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1351號刑事判決
裁判日期：民國95年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1351號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號號（現因本案羈押於台灣彰化看守所）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2478號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實除補充及更正如下外，其餘均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）：
(一)被告因施用毒品，經法院裁定送強制戒治，係於民國91年11月6日執行完畢，而於翌日釋放（起訴書誤載為91年11月7日執行完畢）。
(二)被告係於95年1月29日，在彰化縣員林鎮愛買大賣場旁之排水溝邊，將摻有第一級毒品海洛因之溶液以注射針筒注射身體之方式，施用海洛因1次。
二、本件證據除補充被告於本院審理時之自白外，其餘亦均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如上附件）。
三、比較新舊法：按被告行為後，刑法第47條累犯之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，經比較新、舊法結果，對被告並無有利或不利之情形，則依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時法律即舊法論以累犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告有如附件起訴書所載論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條加重其刑。
四、量刑理由：被告前科多起，且甫因施用第一級毒品案件，於93年7月26日為本院判處有期徒刑1年後確定，與另犯偽造文書、經法院判處有期徒刑6月確定之案件，經定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於94年10月12日因縮短刑期期滿執行完畢（構成本案之累犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。詎前案執行完畢後未久，被告即於95年1月間，再為本案同樣犯行，足見被告戒絕毒品決心之不足，無法遠離毒品誘惑，是應給予相當期間之刑期以資矯治其惡習，再審酌被告到庭態度良好，且施用毒品為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，及其犯罪之動機、方法、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、移送併案部分：
(一)臺灣彰化地方法院檢察署移送下列案件併案審理，其併案意旨如下：
1.95年度毒偵字第2989號併案意旨認被告另有於95年3、4月間某日起、至同年7月22日止之施用第一級毒品海洛因多次。
2.95年度毒偵字第3330號併案意旨認被告於95年7月22日晚間10時許，另有施用第一級毒品海洛因1次。
3.95年度毒偵字第3751號、第4240號、第4285號併案意旨認被告另自95年9月7日起、至同年10月19日止，施用第一級毒品多次。
因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
(二)惟查：
1.按修正前刑法第56條連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。
2.又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。足見「接續犯」之成立係以時、空之密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。是施用毒品之人，除於一次施用過程中，密接多次施用毒品之動作（如以香煙施用海洛因，或以燒烤方式施用甲基安非他命時，點燃後多次吸用之動作）可認是接續行為外，渠等於不同時間各次施用毒品之行為，因係為滿足各次施用毒品慾望所為，顯各具獨立性，尚難認係屬同一行為之數個舉動，自無「接續犯」之適用。
3.至立法者於制定毒品危害防制條例時，雖因毒品施用者常會對毒品產生心理上或生理上之依賴，縱未成癮，亦有導致多次反覆施用習慣之可能，因而將施用毒品者定義為「病患性罪犯」，先給予觀察、勒戒及強制戒治等保安處分之矯正機會，倘經此等保安處分矯正後，施用毒品者仍繼續施用毒品，始施以刑罰，可知立法者於立法時，即已將須加以刑罰之施用毒品犯行係具有「反覆實施性」之要件涵括在施用毒品罪之構成要件中，此乃合理之體例解釋及目的性解釋，故施用毒品之犯行，在法律評價上，應該當於學理上「包括一罪」概念之「集合犯」中「習慣犯」之態樣。然施用毒品者多次施用毒品之犯行，是否應依「包括一罪」予以單一之評價，仍應就具體證據判斷之，倘客觀積極證據足以認定施用毒品者確有時間相隔非久之多次反覆施用毒品之犯行及施用毒品之習慣，固應將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，始屬合理；惟倘無足夠證據足以證明施用毒品者已具有施用毒品之習慣，自不得僅因其有數次分別施用毒品之犯行，遽認應以集合犯加以評價，僅論以一罪，而應就其個別獨立之犯罪行為逐一評價並分別論處罪刑。
4.查公訴人起訴與移送併辦被告之犯罪行為，時間分別即相隔1月、6月、8月有餘，且被告於95年1月29日施用海洛因為警查獲後，即未再施用海洛因，嗣係因工作機會斷斷續續，不甚順遂，心情不佳，才另行施用海洛因等情，業據被告於本院審理供述明確（參本院審判筆錄第6頁），則依卷內證據，既無法證明被告有施用毒品之習慣，揆諸前揭說明，被告所為即不符合「包括一罪」之「集合犯」中習慣犯之型態，從而，檢察官移送併案審理之被告所為，無從認與本案有何集合犯之包括一罪關係；再依上揭被告所陳，被告於本案犯行後之施用海洛因行為明顯係另行起意，則公訴人認被告自95年3、4月間某日起、至刑法修正公布施行日即95年7月1日前之施用海洛因犯行，即非自始均在本案一個預定犯罪計劃以內，而係另基於新生犯意所為之犯行無誤，依上開說明，本件併案關於刑法修正公布施行前之施用海洛因犯行亦與本案無何所謂出於概括犯意之連續犯裁判上一罪關係可言。
(三)綜上所述，全部併案意旨無從認與本案有何裁判上或實質上一罪、或單純一罪關係，本院無從併予審究，均應退由檢察官另行處理。
六、應適用之法條：
(一)刑事訴訟法第273條之1第1項，第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項。
(二)毒品危害防制條例第10條第1項。
(三)刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正前）第47條。
七、(一)按本判決係依刑事訴訟法第310條之2、第454條第2項製
作，依法僅需記載當事人欄、主文、犯罪事實、證據名稱、應適用之法條及得於10日內上訴之旨，並得以簡略方式為之；如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。
(二)又上揭所指應記載之「犯罪事實」，揆諸同法第308條後段原關於有罪之判決書應記載「事實」之規定，已修正為應記載「犯罪事實」，核其修正之立法理由，即指明「犯罪事實」，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。是以構成犯罪事實以外之其他適用法律事實，例如刑罰加重（含累犯在內)或減輕事由等，自可無須在「犯罪事實」欄中記載（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第144點參照），惟仍應於主文中予以表明，並於應適用之法條欄予以引用。
八、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官劉世豪到庭執行職務。
中華民國95年12月6日
刑事第二庭法官周淡怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年12月8日
書記官劉玫金附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。