臺灣高等法院103年度重上字第394號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第394號民事判決

裁判日期：民國104年06月09日

裁判案由：給付違約金等

臺灣高等法院民事判決103年度重上字第394號上訴人來來超商股份有限公司法定代理人 張宏碩 訴訟代理人 黃世芳 律師
莊凱閔 律師 李宗霖 律師被上訴人網銀國際股份有限公司法定代理人 蕭政豪 訴訟代理人 蕭偉松 律師
陳怡雯 律師 林致珣 律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國103年4月8日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第717號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰叁拾叁萬伍仟壹佰叁拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨反訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於反訴部分，由上訴人負擔百分之六十七，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴人來來超商股份有限公司法定代理人原為 張宏嘉 ，嗣於民國103年11月14日變更為張宏碩，並據其聲明承受訴訟，有經濟部103年11月19日經授商字第00000000000號函、股份有限公司變更登記表及民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（參本院卷第102至108頁），核無不合，應予准許。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）103,178,737元本息，嗣上訴本院後，減縮為請求給付103,044,280元本息（參本院卷第80頁背面），依據首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠上訴人起訴主張：兩造於101年3月23日簽訂供貨合約書（
，下稱系爭合約書）及2012年度供貨廠商交易及推廣協議書（下稱系爭協議書），約定由被上訴人供應「遊e卡」之遊戲卡點數商品（下稱系爭貨物）予伊，供伊所屬900家OK便利商店門市販售。詎被上訴人於102年3月28日向伊提出調整系爭商品折讓及回饋毛利額度而未獲伊同意，竟即自102年3月29日起停止供貨。伊雖多次請求，並於102年4月12日催告，惟被上訴人仍拒絕供貨，復於102年5月3日函知終止系爭合約，並在同年月20日於「遊e卡」官方網站公告「即日起全省OK便利商店停止購買遊e卡」等語，與被上訴人合作之遊戲廠商亦在其遊戲官方網站公告自102年5月21日上午10時起，OK超商販售的遊戲卡將不能進行儲值等內容，造成伊莫大損失。被上訴人於契約期間片面遲延、中斷、停止供貨如附表一所示，造成伊900家門市72項系爭商品之缺貨，爰依系爭協議書第7條第1項約定，請求被上訴人給付「罰款」64,800,000元，及依如附表一訂單金額按毛利率20％兩倍計算之「懲罰性違約金」15,192,000元，並依系爭合約書第8條第2款、第3款及民法第231條第1項，就伊自102年5月1日起至103年12月31日止，因被上訴人未依約供貨所受預期利益之損失，請求賠償32,527,418元。扣除伊應給付之貨款9,475,138元抵銷之金額，伊尚得請求被上訴人給付103,044,280元及利息。（原審為上訴人本訴敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至於上訴人請求超逾上開金額部分，業據其於本院為訴之減縮，非本件審理範圍）並於本院聲明：㈠原判決關於本訴不利於上訴人之部分，除減縮之部分外均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人103,044,280元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則以：兩造簽訂之系爭合約書與系爭協議書，性質
上雖為繼續性供給契約，然繼續性供給契約出賣人並不當然具有無限量出貨義務，系爭合約書與系爭協議書亦未如此約定，系爭合約書第4條亦明載關於伊應按約定日期交貨之內容，且兩造發生爭議前就上訴人訂單並屢有合意修改交貨日期之情形，可知上訴人之訂單須經伊同意確認後，伊始有按約定之交貨日期交貨之義務，故附表一所示訂單未經伊確認前，伊自尚無供貨之義務。又伊係中間金流廠商，系爭商品須由上游遊戲廠商供應，伊出貨後尚須先行墊付貨款予上游遊戲廠商，而如附表一編號1至4之訂單，係因上訴人3月份庫存已高過正常數量，如按其訂單供貨，伊實有因墊款過多而承受鉅額呆帳損失之風險，為維護自身權益而不願照單供貨，惟嗣經協商後，業已依兩造合意更改數量、日期出貨而為履約。至如附表一編號5至10、編號12至15之訂單，有內容相同或有今日下單明日到貨等異常情況，且當時上訴人就系爭商品之庫存數量甚高，可見上訴人所為該等訂單實係意欲陷伊於違約，並非實際銷售需求，而上訴人並於102年
4月12日藉詞扣抵罰款而表示拒絕給付應付貨款，伊得類推適用民法同時履行抗辯之規定，拒絕繼續出貨，自非因故意或過失中斷、停止供貨，亦無給付遲延可言。再者缺貨應指上訴人無貨可賣之情形，然直至伊於102年5月21日依法終止契約之時止，上訴人並未發生無系爭貨物可賣之情形，自無從依系爭協議書第7條向伊請求「罰款」及「懲罰性違約金」。又上開「罰款」及「懲罰性違約金」，性質上分屬損害賠償總額預定違約金及懲罰性違約金，上訴人依法不得重複請求，且上訴人請求之違約金相較其營業淨利亦屬過高，縱認伊負給付之責，亦應酌減。另上訴人主張之罰款、懲罰性違約金及預期利益損失之損害賠償，不僅未能舉證，其計算方式亦非正確，而無可採等語置辯。並於本院聲明：上訴駁回。
㈢上訴人主張兩造於101年3月23日簽訂系爭合約書，約定由
被上訴人供應系爭貨物予上訴人，逾期交貨或缺貨違約金則由雙方簽訂系爭協議書協議之，系爭合約書有效期限自101年4月1日起至101年12月31日止，如期限屆滿前無書面通知修正或終止，視為自動延長1年；兩造並於同日簽訂系爭協議書，約定系爭協議書有效期間自101年4月1日至103年12月31日止，其第7條第1項並約定商品缺貨每次罰款「1000元/店/項」，除罰款外，被上訴人另須支付上訴人以雙方約定供貨數量2倍毛利額計付之懲罰性違約金，因被上訴人之故意或過失致中斷、停止供貨時亦同。而上訴人自
102年3月22日起至5月17日陸續向被上訴人提出如附表一所示之訂單訂購系爭貨物，其中除編號1至3部分已由被上訴人於102年4月19日更改訂單數量交貨，編號4部分則於
102年4月26日按訂單數量交貨外，被上訴人就其餘編號5至15所示訂單均未交貨，並於102年5月3日函知上訴人終止系爭合約。上開情事，業據上訴人提出系爭合約書、系爭協議書、採購單、被上訴人103年5月3日網銀法字第0000000號函為證（參原法院卷㈠第9至23、25至28、31、頁），復為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
㈣上訴人復主張被上訴人就如附表一所示訂單，有遲延、缺貨
及故意中斷、拒絕供貨情事，應依系爭協議書第7條第1項給付上訴人「罰款」及「懲罰性違約金」，並應依系爭合約書第8條第2款、第3款之約定及民法第231條第1項之規定，賠償上訴人於約定契約有效期間內之預期利益損失等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件爭點端為：⒈被上訴人有無因遲延及缺貨、故意中斷、拒絕供貨而違約之情事；⒉上訴人依系爭協議第7條第1項請求所定「罰款」與「懲罰性違約金」，及依系爭合約書第8條第2款、第3款之約定及民法第231條第1項之規定請求賠償預期利益損失，有無理由。茲論述如下：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約，民法第345條定有明文。而買賣契約因給付型態之不同，而區分為一時性契約與繼續性契約。前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，才能實現契約之目的，債務始克履行完畢者而言。易言之，繼續性買賣契約之雙方當事人均負有多次個別給付之義務，債之關係內容需繼續反覆的實現，與一時性買賣契約債之關係內容一次即可實現不同。本件兩造於系爭合約書第1條約定，由被上訴人供應依系爭合約原則議定之商品予上訴人，已如前述；而其第3項約明上訴人得視實際需要分批訂購，第4項約定被上訴人應按約定之交貨日期交貨。另系爭合約書第7條第2項及系爭協議書第3條則約定系爭貨物每月之貨款給付方式為「月結60天」，即被上訴人於出貨當月月底結算上訴人當月應付之貨款金額，而上訴人應於被上訴人結算後60日給付貨款。上開情形，為兩造所不爭執，並有系爭合約書及協議書在卷可稽（原法院卷㈠第25至28頁）。依此約定，兩造間就系爭商品之買賣，乃約定由上訴人依其需求分次陸續下單訂購，再由被上訴人於約定日期交付上訴人，而上訴人則按月依受領數量計價付款，被上訴人所負之給付貨物義務與上訴人所負之價金給付義務，均依約採分期對待給付方式，其性質應屬繼續性契約。
⒉被上訴人有無因遲延、缺貨及故意中斷、拒絕供貨而違約之情事部分：
⑴系爭合約書第1條第4款約定：「交貨及退貨：甲方（
按即被上訴人）應按『約定』之交貨日期以合於乙方（按即上訴人）（或指定物）訂單之所載品名、數量、包裝規格、價格、重量、顏色、標示、條碼等之商品如期交至指定地點。（下略）」（參原法院卷㈠第25頁）。
而系爭協議書第7條第2項約明：「新開幕店未能依本公司（按即上訴人）『規定』之日期送貨者，每次罰款至少NT＄3000（下略）。」（參原法院卷㈠第28頁）。是依上開約定，被上訴人交付上訴人所訂購貨物之日期，原則上係由兩造約定，僅於新開幕店部分被上訴人應按上訴人指定之日期交貨，是被上訴人主張上訴人訂貨之交貨日期應由兩造約定等語，尚非無據。又上訴人向被上訴人提出附表編號1至4訂單，其上雖記載到貨日分別為102年3月29日、4月3日及9日，然此僅為上訴人單方指定之日期，而上訴人復未證明該4筆訂單訂購貨物係系爭協議書第7條第2項所指應送至新開幕店之貨物，則該到貨日自難認係經兩造約定之交貨日期。而被上訴人就附表一編號1至3之訂單已於102年4月19日更改原訂單數量交貨，編號4部分則於102年4月26日按訂單數量交貨，已如前述，足見上開日期即為被上訴人同意之交貨日期，而上訴人既接受被上訴人於上開日期交貨，自堪認兩造就上開4筆訂單所約定之交貨日期即分別為102年4月19日及26日，則被上訴人於上開日期交貨，自無逾期交貨之情形。惟被上訴人依系爭合約書第1條第4項約定，應以合於上訴人訂單所載數量交貨，而其自行更改附表一編號1至3訂單數量出貨，就不足訂單數量之部分，上訴人並未同意，此觀當時上訴人寄予被上訴人之電子郵件尚表示不足貨量仍依合約視同缺貨等語即明（參原法院卷㈡第18頁），則被上訴人就不足之數量部分顯係拒絕交付。又被上訴人接獲附表一編號5至15之訂單時，即因認上訴人庫存較高而不願供貨，此經被上訴人自陳甚明（參本院卷第86頁、98頁背面），且復於102年5月3日向上訴人為終止系爭合約之表示，亦如前述，堪認被上訴人當時即拒絕交付上開訂單之貨物。是以上訴人主張被上訴人就附表一編號1至3訂單所示未交貨部分，及編號5至15訂單部分，有拒絕交付貨物之情事乙節，堪可採信。
⑵被上訴人另以兩造間簽訂系爭合約書雖屬繼續性契約，
然並未約定伊負有無限量出貨義務，故上訴人之訂單須經伊同意確認後，伊始有出貨義務；且伊係因上訴人系爭貨品庫存高過正常數量，為維護自身權益而不願照單供貨云云。惟系爭合約書第1條第4款約定被上訴人應按約定之交貨日期以合於上訴人訂單所載品名、數量之商品如期交貨，已如前述，而綜觀系爭合約書及協議書，除交貨日期應由兩造約定外，並無任何關於上訴人之訂單須經被上訴人同意確認後，被上訴人始應依訂單出貨，或上訴人需在庫存數量未達一定標準時始得下單訂貨之保留約定，是縱使當時上訴人就系爭貨品有較多之庫存量，被上訴人仍無從因此拒絕供貨。從而被上訴人以附表一之訂單未經其同意確認，及上訴人尚有足夠庫存為由拒絕交貨，即屬無據。
⑶按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之
期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約，亦應同可類推適用民法相關之規定（最高法院94年度台上字第1860號判決意旨參照）。次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條定有明文。而債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。查上訴人就已請款而未給付之應付貨款，102年2月份為16,495,250元，同年3月份為3,748,001元，同年
4月份468,900元，業據被上訴人提出對帳單為憑（參原法院卷㈠第98、99頁），並為上訴人所不爭執（參本院卷㈠第45頁背面），則依系爭合約書第7條第2項及系爭協議書第3條之約定，上訴人就其中最早請款之
102年2月份貨款16,495,250元，應交付付款日為102年4月30日之支票予被上訴人以為付款，易言之，上訴人應於102年4月30日如數付款予被上訴人。而上訴人於被上訴人已依約交付102年2月份之貨物後，並未依約於102年4月30日給付該部分貨款，迄至上訴人於
102年4月29日提出如附表一編號11所示訂單指示預定
5月6日出貨時，就上開前欠貨款仍未為對待給付。而被上訴人則於103年5月3日以網銀法字第0000000號函向上訴人表示因102年2月份貨款未獲給付，依民法第264條拒絕自己給付等語（參原法院卷㈠第31頁）。
上訴人雖主張伊因被上訴人違約得依系爭協議書第7條第1項約定之請求「罰款」與「懲罰性違約金」，經扣除後已無應給付之剩餘貨款，被上訴人無從行使同時履行抗辯云云；惟上訴人因被上訴人違約得依上開規定請求之「罰款」與「懲罰性違約金」為3,140,000元（詳后述），未逾其應給付之102年2月份貨款16,495,250元，上訴人就其差額仍應依約給付，則上訴人既拒絕給付，被上訴人自得類推適用民法第264條第1項之規定，行使同時履行抗辯權，拒絕交付尚未交貨之貨品。故被上訴人就附表一編號11至15訂單，在上訴人指定之出貨期限前，以上開函件通知上訴人行使同時履行抗辯權，在上訴人清償前欠貨款前拒絕自己之給付，核屬權利之正當行使，就該等訂單部分自不負給付遲延之責任，而不構成違約情事。惟就附表一編號1至3及5至10所示訂單而未交付貨品之部分，上訴人所指定出貨日期均在上訴人應支付102年2月份貨款之日即103年4月30日之前，斯時上訴人所負價金給付義務既未屆清償期，被上訴人尚無同時履行抗辯權可資行使，則被上訴人其據此逕為拒絕交貨，即無正當理由而非有據。
⑷按系爭協議書第7條第1項約明商品缺貨及因被上訴人
之故意或過失致中斷、停止供貨時，被上訴人每次罰款「1000元/店/項」，另須支付以兩造約定供貨數量2倍毛利額計付之懲罰性違約金。而被上訴人就附表一編號1至3及5至10所示訂單而未交付貨品之部分，既無正當理由而拒絕交付，核屬上開條項所定故意致中斷、停止供貨之違約情形。又上開約定之前文明揭：「罰則訂定之目的，在於督促供貨廠商改善不當之配送時效與方法，期能創造雙方最大之利潤。」之旨，足見該罰則條款之目的，在於避免因被上訴人供貨不及而造成上訴人所屬便利商店銷售上之不利影響，則同條第1項所指「商品缺貨」，依其文義及上開前言意旨，當係指因被上訴人供貨配送不當而造成上訴人所屬便利商店缺乏系爭貨物可供銷售之情形，是上訴人主張該條項之「商品缺貨」係指被上訴人供貨數量有所欠缺而與伊訂購數量不符云云，尚非可取。而被上訴人雖有上開拒絕交貨情事，然上訴人所屬門市並未因此發生缺乏系爭貨物可供出售之情形，此據上訴人自陳在卷（參本院卷第144頁背面），則上訴人主張被上訴人有缺貨之違約云云，自無可採。
⒊上訴人依系爭協議第7條第1項請求「罰款」與「懲罰性違約金」有無理由之部分：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項亦分別規定甚明。查系爭協議書第7條第1項約明商品缺貨及因被上訴人之故意或過失致中斷、停止供貨時，被上訴人每次罰款「1000元/店/項」，另須支付以兩造約定供貨數量2倍毛利額計付之懲罰性違約金。而被上訴人就附表一編號1至3及5至10所示訂單而未交付貨品之部分，既有拒絕交付而故意致中斷、停止供貨之情形，則上訴人就此部分自得依系爭協議書第7條第1項約定請求被上訴人給付上開「罰款」及「懲罰性違約金」。至於上訴人主張被上訴人尚有遲延缺貨之違約並不足採，已如前述，則其據此請求被上訴人依上開條款給付「罰款」及「懲罰性違約金」，亦屬無據。
⑵次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生
損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上第1727號判例意旨參照）。查系爭合約書第5條約定，逾期交貨或缺貨違約金，由兩造簽訂系爭協議書協議之，兩造並據此簽訂系爭協議書，於其第7條「罰則」部分約明缺貨及被上訴人之故意或過失致中斷、停止供貨時，被上訴人應支付「罰款」及「懲罰性違約金」，已如前述，則上開罰則條款所定「罰款」與「懲罰性違約金」俱屬違約金性質，當無疑義。又系爭合約書第8條尚就被上訴人所交付貨品數量不符及違反第4條關於交貨規定等情形，另為上訴人得請求損害賠償之約定（參原法院卷㈠第26頁）。依上開約定，上訴人就被上訴人逾期交貨、缺貨、故意致中斷、停止供貨等違反交貨約定之情形，既得依系爭合約書第8條請求損害賠償，復可依系爭合約書第5條及系爭協議書第7條第1項請求「罰款」及「懲罰性違約金」，則上開「罰款」顯非損害賠償總額預定性質之違約金，而應為懲罰性違約金，被上訴人主張上開「罰款」應屬損害賠償總額預定性質之違約金云云，尚非可取。是以上訴人主張系爭協議書第7條第1項之「罰款」及「懲罰性違約金」同屬懲罰性違約金，僅計算方式分為兩項，以其加總為懲罰性違約金之金額等語，堪可採信。
⑶又系爭協議書第7條第1項關於違約金之計算，固記載
為每次「1000元/店/項」及以兩造約定供貨數量2倍之毛利額。惟系爭貨品係線上遊戲點數，並非實體物品，被上訴人則係以電子郵件附檔之方式將遊戲卡點數序號檔案寄送予上訴人而為交貨，上訴人收到後儲存於總公司電腦系統，消費者至上訴人所屬各便利商店購買時，再由店員使用內部系統，自上訴人之虛擬物流中心取得遊戲卡點數序號交付予消費者，此經兩造陳明一致在卷（參原法院卷㈠第147頁、本院卷第99頁、115頁、
143頁背面）。而系爭協議書為上訴人預先擬就而適用於各種貨品之基本合約，此亦為兩造所不爭執（參本院卷第82、89頁背面、91頁），參以系爭協議書第7條第
1項所載前述罰則約定意旨，足認同條項罰則原係就應由供應商將實體貨物直接配送至各便利商店之情形而為約定，與本件買賣標的物係虛擬商品，並由被上訴人直接交貨予上訴人總公司之情形，顯然有別。則上開條項所載「罰金」計算方式每次「1000元/店/項」，其原意當係指依供應商中斷、停止供貨之配送對象即個別便利商店店數，按每次每項1,000元計算，故於本件被上訴人交貨對象為上訴人總公司而非配送至各便利商店之情形，其罰金金額自無庸再計算便利商店店數，而應逕按每次每項1,000元計算。是以就被上訴人故意中斷、停止供貨所應付之懲罰性違約金，依系爭協議書第7條第1項之約定，其金額應以每次每項1,000元再加計兩造約定供貨數量2倍之毛利額定之。
⑷再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，
民法第252條定有明文。而違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準；而是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院有79年台上字第1612號、79年台上字第1915號判例參照）。查系爭協議書第5條約定：虛擬商品商品折扣8折，保證業積8000萬元，並依年度末端銷售業積多寡，應分別由被上訴人退還上訴人或由上訴人回饋被上訴人比例不等之毛利，有系爭協議書在卷可稽，並為兩造所不爭執（參原法院卷㈠第28頁，本院卷第81頁正反面），足見兩造約定系爭貨物價金為面額之80％，毛利額為面額之20％。則依前開說明系爭協議書第7條第1項關於懲罰性違約金之計算方式，被上訴人就附表一編號1至3未交付部分，及編號5至10訂單部分故意中斷、停止供貨，應付之懲罰性違約金為9,850,000元（計算式如附表二所示）。惟依上訴人自陳如附表三所示系爭貨物自101年6月至102年4月期間之營業額以觀，上訴人於上開期間銷售系爭貨物之業積，每月約為5百餘萬元至1,100餘萬元不等，而附表一編號2至10訂單即上訴人指定交貨日為102年4月份之金額，合計即高達28,155,000元，遠逾上開期間內各單月份營業額最高額之2倍，顯非合理。參以其中如附表一編號5至10之訂單，其訂購品項、數量（即遊e卡50點4,000張、
150點3,200張，300點3,200張，500點1,200張，1,000點500張，3,000點200張）及採購金額完全相同，且均係於前一訂單指定之交貨日屆至後翌日或3日，即向被上訴人提出次筆訂單（參原法院卷第13至18頁），堪認上訴人係於附表一編號5之訂單未據被上訴人交貨後，基於依該訂單未獲滿足之商品需求，而仍以相同訂購內容重覆向被上訴人提出訂單，以持續請求被上訴人交付相同品項之貨物，則上訴人因被上訴人就附表一編號5至10訂單（下合稱為重覆訂單）故意中斷、停止供貨所受損害與所失利益，應以其未受領上開數量貨物一次為斷。故就被上訴人對於重覆訂單拒絕交貨部分，如按每一訂單累計違約金，顯逾上訴人因被上訴人未依約交貨所遭受之損害及所失利益，而屬過高並非合理，法院自得依民法第252條之規定減至相當之數額。審酌被上訴人之違約情事係未依約交付上訴人訂購之貨物，而上訴人就如期受領上開訂單貨物所得享有之毛利為面額之20％，認被上訴人就附表一編號1至3及重覆訂單未依約交付貨物之違約，其違約金應酌減為以附表一編號1至3備註欄所載未依約供貨品項與數量，及重覆訂單部分以1次之品項與數量為據，而依系爭協議書第
7條第1項所定方式計算，以3,140,000元為適當（計算式：181,000元＋885,000元＋732,000元＋1,342,000元＝3,140,000元），上訴人於此範圍內請求被上訴人給付違約金，始屬允當，逾此部分，即非正當。
⒋上訴人依系爭合約書第8條第2款、第3款之約定及民法
第231條第1項之規定，請求賠償自102年5月1日起至103年12月31日止20個月預期利益損失有無理由部分：
⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第231條第1項、第25
4條分別定有明文。又系爭合約書第8條第2款、第3款約定：被上訴人所交貨品數量不符，經上訴人通知限期補正而怠於補正，或有違反同合約書第4條第1項而未依約交貨之情形者，上訴人得請求損害賠償（參原法院卷㈠第26頁）。
⑵系爭合約書及協議書均於102年12月31日終止：
①按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，
必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，故債權人如僅催告債務人被上訴人履行，而其催告並未定有相當期限，則債權人所為解除契約之意思表示，究不能發生效力（最高法院31年上第2840號判例意旨參照）。本件上訴人未依約於102年
4月30日給付被上訴人102年2月份貨款16,495,250元，已如前述，則上訴人所負給付價金義務自102年4月30日即已生遲延。而被上訴人主張伊因上訴人未依約給付貨款，且於102年4月12日發函通知將以貨款扣抵罰款而預示拒絕給付，伊乃於102年5月3日以電子郵件向上訴人催告，並於同日以上訴人逾期未付款為由發函向上訴人為終止兩造間契約之意思表示，復於同年月14日函請上訴人停止販售系爭貨品，於同年月21日委由律師再次向上訴人為終止契約之意思表示等情，固有兩造分別提出之上訴人102年4月12日102年來來超字第10635號函、被上訴人103年5月3日網銀法字第0000000號函、102年5月14日網銀法字第0000000號函、102年5月3日電子郵件及宇達經貿法律事務所102年5月21日宇達字第000000000號函可稽（參原法院卷㈠第31、88、89、142、143頁）。惟觀之上開函件與電子郵件內容，被上訴人於102年5月3日以電子郵件表示上訴人未給付102年2月份貨款請其協助及回覆，固堪認已催告上訴人給付102年2月份貨款，然其催告並未定相當期限，而其他函件則均僅表達終止契約及通知上訴人停止販售系爭商品之意思，並無催告上訴人給付貨款之內容，足見被上訴人並未定相當期限催告上訴人履行。則依前開說明，被上訴人逕以上開函件為終止契約之意思表示，尚非有據，自均不生終止兩造間契約之效力，是以被上訴人主張兩造間契約已於102年5月21日終止契約云云，並非可取。
②又上訴人自102年5月20日至27日陸續將庫存系爭貨
品退貨予被上訴人，此為兩造不爭執之事實（參本院卷第45頁背面），並有被上訴人提出之電子郵件、來來超商廠商退貨明細表及廠商對帳單為據（參原法院卷㈠第83、250至253頁）。被上訴人雖主張上訴人將庫存貨品全部退回予伊而下架停售，兩造因而於
102年5月27日合意終止契約等語，然為上訴人所否認，並以伊退貨目的僅係為解決兩造爭議，並無終止契約之意思等語，資為置辯。查系爭合約書第4條第4款約定：有關下架停售商品，除上訴人以書面表示買斷不退貨者外，依同條、第2、3款所定方式退貨退貨（參原法院卷㈠第25頁）。又上訴人因兩造間本件爭執，為避免損害擴大及造成消費者困擾，而通令各門市停止販售系爭貨物，此有上訴人提出台北永春郵局102年5月21日第651號存證信函可稽（參原法院卷㈡第36至38頁），則上訴人依系爭合約書第4條第4款即得退貨予被上訴人，自難徒憑退貨之事實逕認其有合意終止契約之意思。而被上訴人復未能提出其他積極事證以為證明，則其主張上訴人係因無意繼續履約而退貨，兩造契約已於102年5月27日合意終止云云，亦無足採。
③惟查系爭合約書第3條第2款約定：前項獎勵額度，由雙方簽訂年度供貨廠商交易及推廣協議書協議之。
第5條約定：逾期交貨或缺貨違約金，由雙方簽訂年度供貨廠商交易及推廣協議書協議之。第11條約定：
依據本合約所定原則，甲乙雙方應另訂年度供貨廠商交易及推廣協議書，每年更新之。第15條第1款約定：本合約有效期限自101年4月1日起至101年12月31日止，如期限屆滿前無書面通知修正或終止，視為自動延長1年（參原法院卷㈠第27頁）。又系爭協議書第8條第7款約定：本協議書未約定事項，悉依供貨合約書辦理。第9條約定：協議書有效期間自101年4月1日起至103年12月31日止（參原法院卷㈠第28頁）。依上開約定內容，兩造係依系爭合約書所定交易原則，就獎勵額度、違約金等細節事項簽訂系爭協議書，且系爭協議書未約定事項均應依系爭合約書所定為據，足見系爭協議書係為達成系爭合約書之契約目的而簽訂，堪認為系爭合約書之從契約，其存在自以主契約之有效存在為前提。而被上訴人於102年
5月3日及21日兩度致函上訴人終止契約，已如前述，則系爭合約書依第15條第1款約定於102年12月31日期滿時即不自動延長而終止，其從契約即系爭協議書自亦隨之於同日終止。是以被上訴人主張系爭合約書及協議書均於102年12月31日終止等語，核屬有據。
⑶而兩造間契約既已於102年12月31日終止，則上訴人請
求被上訴人應賠償伊自103年1月1日起至同年12月31日止期間預期利益損失，自無理由。再者，上訴人所負給付價金義務自102年4月30日已為遲延，被上訴人並因此於102年5月3日就其所負交付系爭貨品義務行使同時履行抗辯權，已如前述，則被上訴人於102年5月
3日行使同時履行抗辯權後，自不負給付遲延責任。又上訴人於102年5月1日至19日期間，銷售系爭貨品之營業額為3,152,076元，此經上訴人自陳在卷（參原法院卷㈠第24頁），參以上訴人所屬門市並未因被上訴人拒絕交貨而發生缺乏系爭貨物可供出售之情形，已如前述，可見上訴人於102年5月1日、2日仍正常銷售系爭貨物，則其於被上訴人行使同時履行抗辯權之前，自亦無因被上訴人未依約供貨而受預期利益損失之情形，上訴人請求被上訴人賠償伊自102年5月1日起至同年12月31日止期間預期利益損失，同屬無據。綜此，上訴人主張因被上訴人給付遲延，致伊自102年5月1日起至103年12月31日止20個月期間受有預期營業利益損失，而依系爭合約書第8條第2款、第3款之約定及民法第231條第1項之規定請求賠償，尚無理由而非可取。
⒌末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又系爭協議書第6條，亦約定上訴人就被上訴人依約應給付之款項得以扣貨款之方式扣款（參原法院卷㈠第28頁）。查上訴人固得請求被上訴人給付違約金3,140,000元，惟上訴人於起訴前後均表示自伊應付之貨款中抵銷上開違約金等語，有上訴人102年4月12日102年來超字第10635號函、102年5月7日102年來超字第10645號函、102年5月16日102年來超字第10650號函、台北永春郵局102年5月21日第651號存證信函及起訴狀可稽（參原法院卷㈡第33至38頁，原法院卷㈠第5頁）。而上訴人102年2月份應付貨款16,495,250元，同年3月份為3,748,001元，同年4月份為468,900元，扣除退貨金額11,237,013元，上訴人尚有9,475,138元之貨款未為給付，此為兩造所不爭執（參本院卷㈠第45頁背面），並有被上訴人提出廠商對帳單可據（參原法院卷㈠第98至99頁）。是以被上訴人應給付之違約金業經上訴人抵銷殆盡，則上訴人再為請求被上訴人給付違約金，即乏所據而為無理由。
二、反訴部分：㈠被上訴人於原審反訴主張：伊自102年2月至4月期間供貨
予上訴人，各月份貨款扣除應給付來來公司之年度獎勵金、新開店廣告贊助費後，上訴人應給付2月份貨款16,495,250元、3月份貨款3,748,001元及4月份貨款468,900元，合計20,712,151元。依兩造約定月結60天之付款方式，上開貨款應依序於102年4月30日、5月30日及6月30日前給付，扣除上訴人應退還上訴人之5月份退貨款及其他應付款項共計11,237,013元後，尚有9,475,138元（下稱系爭貨款），然上訴人屆期未依約給付。爰依系爭合約之買賣法律關係，請求上訴人給付貨款9,475,138元，及自102年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息。（原審為被上訴人反訴勝訴判決，並依其聲請為供擔保後得為執行之宣告，上訴人不服，提起上訴。至於被上訴人反訴請求超逾上開法定遲延利息部分，未據被上訴人上訴而已確定，非本件審理範圍）並於本院聲明：反訴部分之上訴駁回。
㈡上訴人則以：伊原固應給付被上訴人系爭貨款，惟此業由伊
以本訴部分所述對於被上訴人之違約金及預期利益損害賠償等債權予以抵銷殆盡，伊自已無給付之義務等語為辯。並於本院聲明：㈠原判決反訴關於不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人主張上訴人尚有系爭貨款未為給付乙節，業據認定
如前。而上訴人雖據之與被上訴人所負違約金（即系爭協議書第7條第1項所定「罰款」與「懲罰性違約金」）抵銷，然其對被上訴人所得請求之違約金僅為3,140,000元，經抵銷後上訴人尚有應付貨款債務6,335,138元（計算式：9,475,138元－3,140,000元＝6,335,138元），自仍負給付之責。又系爭協議書第6條第2項第2款約定：終止交易或商品停售刪除下架前2個月之貨款，上訴人得暫時留置，待所有帳款（含退貨）釐清後，再行支付餘款（參原法院卷㈠第28頁）。而上訴人雖應於102年4月30日給付102年2月份貨款16,495,250元，然嗣既通令各門市停止販售系爭貨物，已如前述，堪認其已將系爭貨物停售刪除下架，則依前開約定，上訴人即得暫時留置未付貨款，待釐清後再行支付餘款。又上訴人應付貨款經查核並結算102年5月份退貨金額後，業經上訴人於102年6月24日確認，此有廠商對帳單、102年10月22日電子郵件及退貨明細可按（參原法院卷㈠第167至171頁）。是依上開約定，上訴人於102年6月24日釐清帳款後即應於同日將餘額支付予被上訴人，則被上訴人請求上訴人給付貨款6,335,138元，及自102年6月25日起按年息5％計算之利息，為有理由，逾此金額所為之請求即乏所據。
三、綜上所述，上訴人依系爭協議書第7條第1項、系爭合約書第8條第2款、第3款及民法第231條第1項，提起本訴請求被上訴人給付103,044,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人依系爭合約之買賣法律關係，反訴請求上訴人給付貨款6,335,138元，及自102年6月25日起按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求為無理由，應予駁回。原審就上開反訴應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並分別為兩造得於供擔保後為假執行及免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上開反訴應予駁回部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不再予逐一論駁，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條，判決如
主文。中華民國104年6月9日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官徐福晋法官楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月9日
書記官陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─┬─────┬───┬───┬───┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────┐││訂單單號│訂單日│應到貨│開罰單│品項數/│訂單金額│缺貨罰款│懲罰性違約│總罰款金額│備註│││││日│日│數量│(零售價)││金│││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│1│PO0000000│3月22│3月29│4月9日│1項│600,000│900,000│240,000│1,140,00│【4/19更改訂量│││0000000│日│日││/200│││││延遲供貨】││││││││││││未依約供貨品項││││││││││││及採購量：││││││││││││遊e卡3000點，││││││││││││150張，金額││││││││││││450,000元。│├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│2│PO0000000│3月27│4月3日│4月9日│3項│2,450,000│2,700,000│980,000│3,680,000│【4/19更改訂量│││0000000│日│││/6,000│││││延遲供貨】││││││││││││未依約供貨品項││││││││││││及採購量：││││││││││││⑴遊e卡500點，││││││││││││1350張，金額││││││││││││675,000元。││││││││││││⑵遊e卡50點，││││││││││││3600張，金額││││││││││││180,000元。││││││││││││⑶遊e卡3000點││││││││││││，450張，金額││││││││││││1,350,000元。│├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│3│PO0000000│4月2日│4月3日│4月9日│3項│2,025,000│2,700,000│810,000│3,510,000│【4/19更改訂量│││0000000││││/7,100│││││延遲供貨】││││││││││││未依約供貨品項││││││││││││及採購量：││││││││││││⑴遊e卡150點，││││││││││││3150張，金額││││││││││││472,500元。││││││││││││⑵遊e卡300點││││││││││││，2700張，金額││││││││││││810,000元。││││││││││││⑶遊e卡1000點││││││││││││，540張，金額││││││││││││540,000元。│├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│4│PO0000000│4月8日│4月9日│4月10│6項│3,640,000│5,400,000│1,456,000│6,856,000││││0000000│││日│/12,100││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│5│PO0000000│4月10│4月11│4月15│6項│3,340,000│5,400,000│1,336,000│6,736,000││││0000000│日│日│日│/12,300││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│6│PO0000000│4月12│4月15│4月16│6項│3,340,000│5,400,000│1,336,000│6,736,000││││0000000│日│日│日│/12,300││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│7│PO0000000│4月16│4月17│4月19│6項│3,340,000│5,400,000│1,336,000│6,736,000││││0000000│日│日│日│/12,300││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│8│PO0000000│4月18│4月19│4月22│6項│3,340,000│5,400,000│1,336,000│6,736,000││││0000000│日│日│日│/12,300││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9│PO0000000│4月22│4月23│4月24│6項│3,340,000│5,400,000│1,336,000│6,736,000││││0000000│日│日│日│/12,300││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│10│PO0000000│4月24│4月25│4月26│6項│3,340,000│5,400,000│1,336,000│6,736,000││││0000000│日│日│日│/12,300││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│11│PO0000000│4月29│5月6日│5月9日│3項│1,125,000│2,700,000│450,000│3,150,000││││0000000│日│││/7,000││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│12│PO0000000│5月9日│5月10│5月13│5項│2,025,000│4,500,000│810,000│5,310,000││││0000000││日│日│/9,100││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│13│PO0000000│5月13│5月14│5月15│5項│2,025,000│4,500,000│810,000│5,310,000││││0000000│日│日│日│/9,100││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│14│PO0000000│5月15│5月16│5月17│5項│2,025,000│4,500,000│810,000│5,310,000││││0000000│日│日│日│/9,100││││││├─┼─────┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│15│PO0000000│5月17│5月20│5月21│5項│2,025,000│4,500,000│810,000│5,310,000││││0000000│日│日│日│/9,100││││││├─┴─────┴───┴───┴───┴────┴─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│合計：│64,800,000│15,192,000│79,992,000││└──────────────────────────────┴─────┴─────┴─────┴───────┘附表二：
┌────────┬───────────────────────────────────────────────┐│訂單編號│依各該訂單數量、金額按系爭協議書第7條第1項所定方式計算之違約金│├────────┼───────────────────────────────────────────────┤│附表一編號1│1,000元＋450,000元×0.2×2＝181,000元│├────────┼───────────────────────────────────────────────┤│附表一編號2│1,000元×3＋（675,000元＋180,000元＋1,350,000元）×0.2×2＝885,000元│├────────┼───────────────────────────────────────────────┤│附表一編號3│1,000元×3＋（472,500元＋810,000元＋540,000元）×0.2×2＝732,000元│├────────┼───────────────────────────────────────────────┤│附表一編號5至10│每份訂單均為：1,000元×6＋3,340,000元×0.2×2＝1,342,000元│├────────┼───────────────────────────────────────────────┤│合計│9,850,000元（計算式：181,000元＋885,000元＋732,000元＋1,342,000元×6＝9,850,000元）│└────────┴───────────────────────────────────────────────┘附表三：
┌──────┬────────┬────────┐│期間│業績│毛額│├──────┼────────┼────────┤│2012年4月│8,369,427元│1,673,741元│├──────┼────────┼────────┤│2012年5月│9,328,753元│1,864,894元│├──────┼────────┼────────┤│2012年6月│10,042,208元│2,007,668元│├──────┼────────┼────────┤│2012年7月│6,493,022元│1,298,624元│├──────┼────────┼────────┤│2012年8月│5,877,599元│1,174,124元│├──────┼────────┼────────┤│2012年9月│11,683,686元│2,336,825元│├──────┼────────┼────────┤│2012年10月│5,950,995元│1,190,280元│├──────┼────────┼────────┤│2012年11月│5,085,002元│1,017,080元│├──────┼────────┼────────┤│2012年12月│10,839,402元│2,167,931元│├──────┼────────┼────────┤│2013年1月│12,352,287元│2,469,467元│├──────┼────────┼────────┤│2013年2月│8,045,332元│1,606,566元│├──────┼────────┼────────┤│2013年3月│8,012,534元│1,601,367元│├──────┼────────┼────────┤│2013年4月│5,721,274元│1,144,053元│├──────┼────────┼────────┤│2013年5月│3,152,076元│630,458元││(至5月19日)│││└──────┴────────┴────────┘