裁判字號：臺灣臺北地方法院102年重訴字第717號民事判決
裁判日期：民國103年04月08日
裁判案由：給付違約金等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度重訴字第717號原告即反訴被告來來超商股份有限公司法定代理人 張宏嘉 訴訟代理人 莊凱閔 律師
黃世芳 律師複代理人 李宗霖 律師被告即反訴原告網銀國際股份有限公司法定代理人 蕭政豪 訴訟代理人 林致珣 律師
蕭偉松 律師 李家慶 律師 黃奎鈞 李盈潔 上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國103年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖佰肆拾柒萬伍仟壹佰叁拾捌元，及自民國一百零二年六月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十五，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣叁佰壹拾伍萬元或同額之玉山銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。
但反訴被告以新臺幣玖佰肆拾柒萬伍仟壹佰叁拾捌元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件原告即反訴被告來來超商股份有限公司（下稱來來公司）以兩造間於民國101年3月23日所簽訂之供貨合約書（下稱系爭合約）及2012年度供貨廠商交易及推廣協議書（下稱系爭協議），認被告即反訴原告網銀國際股份有限公司（下稱網銀公司）未依約履行，依據系爭合約第8條第2款、第3款、系爭協議第7條第1項之約定及民法第231條第1項、第216條規定請求被告給付缺貨罰款、懲罰性違約金及未依約供貨所生之預期利益損失之損害賠償，網銀公司則於本件言詞辯論終結前之102年9月25日，主張來來公司未給付系爭合約之貨款，依據系爭合約之法律關係，提起反訴請求來來公司給付貨款。經核反訴與本訴均係基於系爭合約所生之爭執，且與來來公司於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開說明，網銀公司提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。
貳、實體方面
一、本訴部分㈠原告起訴主張：兩造於101年3月23日簽訂系爭合約及系爭
協議，約定由網銀公司供應「遊e卡」等遊戲點數商品（下稱系爭商品）予來來公司旗下900家OK超商門市販售，並約定貨品有折讓及回饋毛利，系爭協議有效期間自101年4月
1日起至103年12月31日止。詎網銀公司於102年3月28日向來來公司提出調整系爭商品折讓及回饋毛利，因與系爭協議不合，來來公司未予同意，網銀公司遂自102年3月29日起停止供應系爭商品，經來來公司多次催告網銀公司仍置之不理，來來公司乃於102年4月12日催告網銀公司，將依系爭合約及系爭協議對網銀公司課以缺貨罰款、懲罰性違約金及其他損害賠償，惟網銀公司仍持續拒絕供貨，並於102年
5月3日函告終止系爭合約，且於102年5月20日在「遊e卡」官方網站公告「即日起全省OK便利商店停止購買遊e卡」，另與網銀公司合作之遊戲廠商亦在其遊戲官方網站公告「遊戲於2013/5/21（二）上午10：00起，OK超商販售的遊戲卡將不能進行儲值」，造成來來超商莫大的損失，是網銀公司既於履約期間片面拒絕供貨，來來公司自得依系爭協議第7條第1項、系爭合約第8條第2款及第3款之約定及民法第231條第1項、第216條之規定，請求網銀公司給付缺貨罰款、懲罰性違約金、未依約供貨之預期利益損失賠償共103,178,737元，賠償金額計算方式如下：⒈缺貨罰款64,800,000元：依系爭協議第7條第1項約定，每次罰款1000/店/項，網銀公司自102年3月29日起至102年5月31日止有如附件之缺貨，總計有72項商品缺貨，缺貨罰款為64,800,000元（計算式為1000元×900×72＝64,800,000元）；⒉懲罰性違約金15,192,000元：依系爭協議第7條第1項約定以雙方供貨數量之2倍毛利額計付懲罰性違約金，而依系爭協議可知毛利率為20%，則自102年3月29日起至102年5月31日止懲罰性違約金之計算如附件所示（計算式為訂單金額×20%×2＝懲罰性違約金）；⒊網銀公司未依約供貨所生預期損失部分32,527,418元：依系爭協議第9條有效期間為至103年12月31日止，而網銀公司自102年3月22日起即未依訂單數量供貨，來來公司仍願以101年4月至102年4月作為網銀公司正常履約期間，來來公司因網銀公司未履行系爭合約可得之利益即為毛額，而來來公司就系爭商品每月平均毛利額詳見附件2即每月平均為1,657,893.8元，依民法第216條規定，自102年5月1日起至103年12月31日止總計預期損失為32,527,418元（計算式為0000000.8元×20月－網銀公司於102年5月部分履約之金額630,458元＝32,527,418元），綜上，來來公司得請求網銀公司給付違約及損害賠償金額為12,519,418元，再扣除來來公司應給付網銀公司貨款9,340,681元，來來公司主張抵銷或扣款，則請求網銀公司應給付103,178,737元（計算式為64,800,000元＋15,192,000元＋32,527,418元－9,340,681元＝103,178,737）。
並聲明：⒈被告應給付原告103,178,737元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算式利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：系爭協議第7條之約定雖載明商品缺貨時，除有
缺貨罰款外，尚有懲罰性違約金，然系爭合約及系爭協議均未定義何為缺貨，則應依據社會通念認定，又系爭合約、協議均未約定網銀公司有依來來公司下單數量、交期供貨之義務，系爭協議書第7條僅約定缺貨時，始有缺貨罰款及懲罰性違約金，兩造爭議期間，來來公司就系爭商品之庫存數量甚高，對照其就各品項平均銷售數量，足供其銷售數週甚至數月，並無缺貨之虞，況遊e卡面額不同者，得以其他面額替代或合併，甚且來來公司於102年5月辦理退貨時，系爭商品各品項均有剩餘，殊難認有缺貨之情，苟網銀公司依附件訂單數量供貨，則來來公司於102年4月份訂貨金額將高達28,155,000元，為其平均月業績之3.47倍，顯然來來公司不可能需要如此高之庫存數量，是來來公司在庫存超過其可能銷售數量樹備情形下，仍密集下達鉅額訂單，不符缺貨之定義；再依系爭合約第4條約定，網銀公司應按「約定」之交貨日期以合於來來公司訂單之文字可知，來來公司下訂單須經網銀公司同意確認後，方可成立，斯時網銀公司始有按約定之交貨日期交貨進行供貨之義務，而兩造間採購流程為來來公司向網銀公司業務單位以傳真或e-mail即電子郵件方式下訂單，如經網銀公司確認可供貨，再通知來來公司收貨確認，來來公司另傳真驗收單予網銀公司完成該筆採購，是來來公司雖主張網銀公司未依附件訂單交貨，然附件訂單未據網銀公司確認，自尚無供貨之義務；甚且依附件所示編號
5至編號10、編號12至編號15訂單品項、數額均相同，抑或有今日下單明日到貨等異常情況，可見來來公司係為製造網銀公司違約累積高額違約罰金之情，網銀公司為控制風險，有必要對於異常訂單謹慎處理，甚且來來公司惡意大量下單，實有違反誠信原則；再者，網銀公司不因訂立繼續性供給契約而負有無限制供貨義務，蓋任何商業交易均以雙方互蒙其利為前提，買受人欲確保貨源，通常須以承諾最低採購量，給付較高價格等方式，以換取出賣人優先出貨、保證供貨數量等承諾，系爭合約及系爭協議並未約定網銀公司有無限量供貨義務，來來公司亦未支付任何對價換取網銀公司供貨之保證，故如附件所示之訂單實係惡意下單，未經網銀公司確認，自不得認網銀公司有違約情事。另依系爭協議第3條約定，付款條件為月結60天，來來公司於102年1月26日至同年2月25日陸續向網銀公司訂貨，網銀公司已依約供貨，經兩造對帳後，來來公司應於102年4月30日給付貨款16,495,250元，然來來公司於102年4月12日發函通知網銀公司以網銀公司未依102年3月22日、3月27日、4月2日、4月8日、4月10日訂單供貨為由，主張網銀公司應給付缺貨罰款及懲罰性違約金共21,922,000元，且逕由應給付或款中扣除，則來來公司以預示拒絕給付貨款，卻仍重複下單，甚且於對帳單上記載款項留置等字樣以示拒絕付款，依最高法院91年度台上字第841號判決意旨，顯已構成債務不履行，網銀公司自得類推適用民法第254條至第規定256條規定，不經催告終止系爭合約，網銀公司因而據此於102年5月3日以電子郵件催告來來公司給付貨款，並於同日發函通知來來公司終止系爭合約，為免兩造另有爭議，網銀公司亦委由律師於同年月21日發函通知來來公司終止系爭合約及系爭協議，來來公司亦早於102年5月將遊e卡下架停止販售，並於5月份對帳單中將退貨金額自應付貨款中扣除，益徵系爭合約及系爭協議已於102年5月終止。又系爭協議僅為處理業績目標、獎勵金、各項費用、罰則，系爭合約則為約定兩造長期供貨權利義務之基本條款，可見系爭協議為系爭合約之從契約，系爭合約既已經網銀公司終止合約，則系爭合約於102年度屆滿後即無法自動展延，有限期限至多僅至102年12月31日，而非來來公司所主張之103年12月31日，是原告主張罰款、違約金、預期利益之損失均計算至103年12月31日，顯無理由。至缺貨罰款之計算方式，來來公司並未舉證證明900家門市就系爭商品何品項為缺貨狀態，亦未證明來來公司有900家門市，縱認缺貨，亦僅能就每一品項計算單次罰款，而非來來公司下單次數計算之；再懲罰性違約金部分，係以缺貨或網銀公司故意過失為前提，然本件並未有發生缺貨情事，網銀公司又無出貨義務，自無未依約履約之情，顯然與系爭協議第7條要件不符；又來來公司主張預期損失部分，來來公司未舉證有預期損失之確切數額，又未舉證證明遊e卡業務確有獲利，況因網銀公司已於102年5月間通知來來公司終止系爭合約，且來來公司已於102年5月底將遊e卡產品下架，顯已無再繼續販售之計畫，如何謂其依已定之計畫可得預期之損失，另原告主張依系爭協議約定以毛利20%為據計算預期利益，惟毛利會計上用語應為售價減去成本，包含促銷、人事、辦公處所、費用等等，並須扣除稅捐，是系爭協議之毛利應為稅後純益計算，再商業競爭激烈，原告毛利不可能有20%，故原告以20%計算預期損失，委不足採。末縱認本件有缺貨罰款、懲罰性違約金發生，然因上開二者均屬違約金之性質，依來來公司所提每月平均營業額為8,290,000元，全年度營業額不超過100,000,000元，營業淨利恐不及1%，惟來來公司竟請求近80,000,000元之違約金，其請求之數額與實際損害顯不成比例，應依民法第252條規定酌減之等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分㈠反訴原告起訴主張：網銀公司自102年2月至4月間陸續供
貨予來來公司，各月份貨款扣除應給付來來公司之年度獎勵金、新開店廣告贊助費後，來來公司2月份有16,495,250元，3月份有3,748,001元、4月份468,900元，合計為20,712,151元，皆屆期未給付。上開款項扣除5月份網銀公司應退還之退貨金額及其他應付款項共11,237,013元後，仍有9,475,138元（下稱系爭貨款）未給付，此亦為來來公司所不爭執，依系爭協議月結60天付款方式付款，102年2月份貨款應於4月30日前給付，以此類推，嗣後102年3、4月份貨款亦均到期未獲付款，為此，爰依系爭合約及買賣關係，請求來來公司給付貨款。並聲明：⒈來來公司應給付9,475,13
8元及自網銀公司聲請核發支付命令送達來來公司翌日起即
102年6月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願以現金或玉山銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：依前所述，網銀公司已因違約而須給付缺貨
罰款、懲罰性違約金，且系爭貨款業經來來公司自網銀公司應付之缺貨罰款、懲罰性違約金中扣除，來來公司自無給付之義務等語置辯。並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事實㈠來來公司與網銀公司於101年3月23日簽訂爭合約，約定由
網銀公司供應依系爭合約原則議定之商品予來來公司，系爭合約第5條約定逾期交貨或缺貨違約金，由雙方簽訂年度供貨廠商交易及推廣協議書協議之，兩造於同日亦簽訂系爭協議，系爭協議第2條約定年度業績目標80,000,000元；系爭協議第4條約定獎勵金計算方式，以每月含稅交易額合計為獎勵金計算基礎，扣款方式採每月結算，每月業績×1級獎勵金比率0.5%，同條第3項約定契約期間網銀公司缺貨達5次或缺貨總金額達年度進貨總金額5%以上者，視同來來公司已達成年度最高目標，網銀公司應依年度最高目標達成金額給付來來公司年度獎勵金。
㈡系爭協議第6條約定扣款方式為扣貨款；第7條第1項約定
商品缺貨每次罰款1000元/店/項，除缺貨罰款外，網銀公司另須支付來來公司以雙方約定供貨數量2倍毛利額計付之懲罰性違約金，因網銀公司之故意或過失致中斷、停止供貨時亦同。
㈢系爭合約第15條第1項約定有效期限自101年4月1日起至
101年12月31日止，如期限屆滿前無書面通知修正或終止系爭合約，視為自動延長1年；系爭協議第9條約定系爭協議有效期間自101年4月1日至103年12月31日止。
㈣102年1月26日至同年2月25日止來來公司應付貨款為16,4
95,250元，102年3月貨款為3,748,001元，102年4月貨款為468,900元，扣除來來公司退貨金額11,237,013元，尚有貨款9,475,138元未給付。
四、其次，來來公司主張網銀公司未依系爭合約及系爭協議履行，依系爭協議第7條第1項、系爭合約第8條第2款及第3款之約定及民法第231條第1項、第216條之規定，請求網銀公司給付缺貨罰款、懲罰性違約金、未依約供貨之預期利益損失賠償等情，為網銀公司所否認，並以前情置辯；另網銀公司則以來來公司未依約給付系爭貨款，反訴主張依系爭合約及買賣關係請求來來公司給付系爭貨款等情，來來公司雖不爭執系爭貨款，然以前情置辯。是本件應審究為㈠來來公司主張網銀公司未依系爭合約及系爭協議於附件所示期間供貨，依系爭協議第7條第1項之約定請求給付缺貨罰款、懲罰性違約金，是否有據？㈡來來公司主張依民法第231條之規定，請求網銀公司賠償預期之利益損失，是否有據？㈢網銀公司請求來來公司給付系爭貨款，是否有據？茲分論述如下：
㈠來來公司主張網銀公司未依系爭合約及系爭協議於附件所示
期間供貨，依系爭協議第7條第1項之約定請求給付缺貨罰款、懲罰性違約金，是否有據？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉來來公司雖主張網銀公司未依附件所示採購單供貨，已違反
系爭合約第4條第1項、系爭協議第7條第1項之約定，而構成缺貨事由等情，並提出如附件之採購單、原證1系爭合約、原證2系爭協議、原證3來來公司102年4月12日102年來超字第10635號函、原證7至11、23兩造電子郵件及採購單、原證5、12網銀公司及相關遊戲廠商官網公告等為證，然查：
⑴稽之系爭合約第1條「供應標的物」記載「⒈經雙方依本合
約書原則議定之商品。⒉乙方（即來來公司）保有向其他廠商購買同種貨品之權利。」、第3條「數量」記載「⒈合約期限內，乙方得視實際需要分批訂購，並享有一定獎勵。⒉前項獎勵額度，由雙方簽定年度供貨廠商交易及推廣協議書協議之。」、第5條「逾期交貨或缺貨違約金」記載「逾期交貨或缺貨違約金，由雙方簽定年度供貨廠商交易及推廣協議書協議之。」、第11條「簽署年度供貨廠商協議書及新商品協議書」第1項記載「依據本合約所定原則，甲（即網銀公司）乙雙方應另訂「年度供貨廠商交易及推廣協議書」及「新商品協議書」；前者應每年更新之，後者甲方應先填具「商品報價單」並經乙方商採會通過後簽定」，有系爭合約可按（見本院卷卷一第25頁至第27頁），由上開合約約定內容可知，兩造同意就議定之商品由網銀公司為供應廠商之ㄧ，除系爭合約外，兩造須依系爭合約之原則就議定供應商品之業績、罰則、獎勵等事項另行補充訂定協議，可見系爭協議為系爭合約之一部，與系爭合約有相同之效力拘束兩造。再由系爭合約第3條約定可認系爭合約之性質並非單次買賣合約，而為於合約期限內來來公司得分批向網銀公司訂購，由網銀公司供貨具有繼續性買賣性質之法律關係；另佐以系爭協議2條記載「年度業績目標為80,000,000元」，第4條記載「獎勵金計算方式：扣款方式：採每月結算...。⒊...甲方應依年度最高目標達成金額給付乙方獎勵金，缺貨部分另依第7條約定之罰則辦理。」、第5條約定事項「其他配合備註：年度末端銷售<8000萬元，甲方退還乙方毛利3%、年度末端銷售≧9000萬元，乙方回饋甲方毛利1%、年度末端銷售≧1億元，乙方回饋甲方毛利2%、年度末端銷售≧1.5億元，乙方回饋甲方毛利3%、年度末端銷售≧2億元，乙方回饋甲方毛利4%」（見本院卷卷一第28頁），故上揭系爭協議之約定內容雖載明有年度業績目標，然衡以如未達年度業績目標對於來來公司並未約定有罰則，甚而由未達成年度業績目標，網銀公司即供貨廠商尚須退還毛利予來來公司，超過年度業績目標時則為來來公司須回饋網銀公司約定比例之毛利以觀，堪認系爭協議並非以規範來來公司應達成年度業績目標為其義務，而係鼓勵網銀公司努力促銷系爭商品，使消費者向來來公司購買系爭商品，對於來來公司而言不論有無達成年度業績目標均無不利之情況，顯然系爭合約及系爭協議之訂定目的再於使來來公司成為系爭商品之出賣人，並取得向網銀公司採購權利及獲得較高折扣，取得較高之利潤，易言之，並未拘束網銀公司在合約期限內負有依來來公司每筆採購單之數量交貨之義務，對於交貨數量之罰則僅在於系爭協議第7條之約定造成來來公司缺貨情況下，來來公司得向網銀公司主張缺貨罰款，故而系爭合約及系爭協議性質為一般供貨合約，但每次訂購仍需另外約定交貨日期、數量。
⑵再觀以系爭合約第4條「交貨及退貨」第1項記載「甲方應
按約定之交貨日期以合於乙方（或指定物流）訂單之所載品名、數量、包裝規格、價格、重量、顏色、標示、條碼等之商品如期交至指定地點。並應依照乙方所定程序驗收確定，始為完成交貨。」，及上開系爭合約第3條第1項、第5條之約定內容可知，網銀公司應按兩造約定之日期交貨，而既稱之為「約定日期」，依其文義觀之應解釋為簽約雙方於系爭合約或系爭協議中載明交貨之日期，然綜觀系爭合約、協議之全文均無規範網銀公司交貨日期之約定，而僅有約定來來公司得分批採購及缺貨之罰款等，且系爭合約第5條雖有約定逾期交貨由雙方簽定系爭協議另協議之，惟系爭協議僅於第7條罰則中約定商品缺貨、新開幕店未依規定之日期送貨、促銷品或新品未能於規定之期間送達分店等罰款，並未有系爭商品逾期之罰則，顯見網銀公司依約雖為系爭商品之供應者，然因本件為繼續性供應商品性質之買賣，衡情出買人得否於交貨日履約，事涉供貨人是否有違約情事，是為免網銀公司在來來公司分批訂購時，因現貨不足無法於來來公司所規定之期限內交貨致違約，因而在系爭合約內載明系爭商品之交貨之日期仍須在來來公司分批訂購時，由兩造約定之，並未悖於商業上交易慣例，換言之，來來公司縱使向網銀公司要求訂購，然該次採購是否成立仍需俟網銀公司確認交貨日期、數量無誤後始會就成立該次採購成立合意；又來來公司雖提出系爭商品採購單、電子郵件等，而以其上已載明交貨日期主張並未有另行協議交貨日期云云，然參以「來來超商訂購單」、「來來超商驗收單」、電子郵件等內容（見本院卷卷一第79頁、第114頁、第128頁、第151頁及背面），系爭商品之訂購流程為來來公司傳真或以電子郵件方式提供「來來超商訂購單」予網銀公司，再由網銀公司提供以電子郵件附加檔案方式將系爭商品寄送予來來公司，來來公司受領系爭商品審核品名、數量、金額無誤後傳真「來來超商驗收單」予網銀公司，此採購流程為兩造所不爭執；而細繹卷附「來來超商採購單」（見本院卷卷一第9頁），其上有單號、下單日、到貨日、表內有項次、貨號、品名、成本、採購量、採購金額等欄位，備註欄則記載：「產品金額及到貨日若有疑問，請於接單後4小時內以書面通知採購人員，否則產生任何缺貨等情事，依雙方議定之合約處理」，上開備註欄內既已載明對於產品金額及到貨日有疑問可洽來來超商之採購人員，顯然來來公司亦認可交貨日期為兩造另行議定之日期，並非僅以來來公司片面規定之交貨日期即為該次訂購單交貨之期限，此亦核與網銀公司辯稱交貨日期網銀公司可做修改而提出被證13之採購單上（見本院卷卷一第
151頁），單號為Z000000000000000號，到貨日為西元201
2年6月22日，其中22日經修改為25日，來來公司出具之相同單號之驗收單日期為2012年6月25日等情一致，益徵系爭商品每次訂購時，交貨日期並非依來來公司雖記載之交貨日期，而係再經由網銀公司確認之交貨日期，核與系爭合約記載「約定日期」交貨之文義相符；職是，網銀公司是否有未依約定交貨日期交貨之事實，端視兩造對於每次訂購之交貨日期有無協議完成，而成立該次採購之合意，故來來公司上揭主張，即無可採。
⑶至來來公司主張網銀公司未依附件所示訂單之交貨日期交貨
，已構成缺貨云云，承上，依系爭合約第5條之約定為「逾期交貨」或「缺貨違約金」，由兩造另行依系爭協議定之，顯然逾期交貨與缺貨分屬二事，且為不同之違約方式；再參以系爭協議第7條第1項記載：「商品缺貨每次罰款NT$1000/店/項，...，因甲方之故意或過失致中斷、停止供貨時亦同。」（見本院卷卷一第28頁），是縱網銀公司有未依約定交貨日期交貨，亦非屬缺貨之情況，來來公司自不得以網銀公司逾期交貨主張缺貨罰款；另依據卷附OK超商庫存數量及分析、訴外人即來來公司業務窗口 李桂琴 102年4月30日電子郵件（見本院卷卷一第157頁、第165頁背面），系爭商品於102年3月29日前，各種面額點數之遊e卡數量及庫存均尚有餘額，102年4月30日時亦同；甚且來來公司尚於10
2年5月分次辦理系爭商品之退貨，退貨金額高達11,237,013元，有退貨明細、來來公司廠商對帳單、電子郵件、廠商退貨明細為證（見本院卷卷一第167頁至第171頁），顯然在附件所示採購單下單日內來來公司之庫存仍未有缺貨之情；另來來公司提出系爭商品存數量認不足庫存期限14日顯已構成缺貨云云，綜觀系爭合約及系爭協議內容，就系爭商品庫存數量為何並未為約定，再參以附件3來來公司所提出之
101年10月至102年3月底來來公司下單與被告供貨往來資料彙整表（見本院卷卷一第110頁），其上雖記載安全庫存為14天，惟此僅為來來公司自行製作之彙整表，並非經兩造協議而記載在系爭協議內之事項，況由附件3彙整表內亦可知悉來來公司每月訂購系爭商品之數量不一，金額差距甚大，所謂之安全庫存亦僅為來來公司依其採購數量自行計算之數量；另來來公司又稱由原證10、11之電子郵件可證網銀公司知悉安全庫存為14天，惟縱認網銀公司知悉來來公司安全庫存量為14天，但上開電子郵件內容並非系爭合約或系爭協議之附件，不具拘束兩造之效力，且由102年4月30日電子郵件內容觀之，系爭商品在同年4月21日庫存數量僅有面額為50元、150元之商品不足14天之庫存，再參以附件編號4之採購單，網銀公司亦已於同年4月26日將面額50點、150點數量分為4000、3200之系爭商品交貨予來來公司，顯然於網銀公司交貨後並未產生未達安全庫存數量之虞，況縱有未達來來公司所稱之安全庫存數量亦未造成缺貨之違約情事，來來公司就此有利己之事實，自應負舉證責任，而來來公司迄今尚未舉證證明系爭商品業已缺貨情事，是來來公司主張網銀公司未依附件所示採購單交貨予來來公司已構成缺貨事由，委不足採。
⑷又來來公司主張網銀公司未依附件所示採購約供貨，亦構成
因網銀公司之故意或過失停止供貨之事由云云，承前，來來公司雖得分批訂購系爭商品並提出採購單予網銀公司，惟網銀公司尚得與來來公司另行約定交貨日期，並於協議完成交貨日期後，網銀公司始有依約定之交貨日期交貨之義務，而觀以訴外人即來來公司商品一部職員 劉維紘 寄送予網銀公司之電子郵件、網銀公司e卡事業群海外商務部 易逸群 、行銷業務部職員 許佳思 寄送予來來公司之電子郵件內容可知（見本院卷卷二第9頁至第17頁），如附件中編號1至4所示，來來公司102年3月22日、同年3月27日、同年4月2日、同年4月8日之採購單，經來來公司多次向網銀公司催告交貨，網銀公司乃於同年4月11日同意依據更改之單據出貨，再佐之被證17、18之採購單、驗收單（見本院卷卷一第172頁至第174頁、第210頁及背面），網銀公司確實分別於同年4月19日就下單日為102年3月22日、同年3月27日、同年4月2日之採購單及於同年4月26日就下單日為102年4月8日之採購單出貨，顯然就上開4次採購單，網銀公司已依約履行，並無停止供貨之情事；至附件編號5號至15號之採購單，參以訴外人即網銀公司e卡事業群海外商務部易逸群、 蘇言卉 分於102年4月19日、同年4月30日寄送予來來公司劉維紘、李桂琴之電子郵件內容（見本院卷卷二第20-1頁、卷一第130頁），網銀公司已於4月19日告知來來公司系爭商品有庫存的限制，且由網銀公司收到POS系統即電腦銷售點管理系統，來來公司並無缺貨情況，並告知自102年
4月30日起改為維持7天銷貨庫存期限及下7天訂單，每星期下一次訂單，亦即網銀公司對於附件編號5號至10號之採購單已提出修改，然再觀以來來公司102年5月9日、同年
5月13日、同年5月15日、同年5月17日寄送予網銀公司之電子郵件內容（見本院卷卷二第29頁至第32頁），均為來來公司對於附件編號5號至15號採購單，催告網銀公司應依採購單上所記載之交貨日交貨，顯見來來公司對於網銀公司所提出交貨期限為下單日後7天及每星期下1次訂單之交貨期限並未同意，兩造對於附件編號5號至15號之交貨期限依約並未完成協議，則在未完成協議交貨期限前，網銀公司即無依附件編號5號至15號所示交貨期限供貨之義務，亦即網銀公司並未構成故意或過失停止供貨之事由；再者，揆之系爭合約第2條「價格」記載「雙方另行約定之，但合約期間得依協議調整價格。」（見本院卷卷一第25頁），是依系爭合約約定兩造於合約期間本得協議調整價格，另佐之兩造102年
4月10日、同年4月25日、同年4月30日、同年5月2日之電子郵件內容（見本院卷卷一第205頁至第207頁、卷二第24頁至第25頁、第27頁至第28頁），兩造對於系爭商品之價格正進行協議，並於4月25日會議記錄確認對於之前未出貨之系爭商品正常供貨，因此網銀公司乃對於附件編號1號至
4號之採購單出貨，嗣後兩造對於系爭商品價格並未達成協議，而系爭商品價格之協議與系爭商品之供應本涉及兩造間利益之分配，自為系爭合約之重要事項，且系爭合約亦賦予兩造得對系爭商品價格於合約期限進行協議，可見此亦考量兩造得於銷售系爭商品相當期限後考量銷售數量、成本及獲利等進行系爭商品價格之調整，況價格亦涉及出貨數量之多寡，則網銀公司在兩造進行價格協調及庫存數量考量下，對於系爭商品之交貨期限於同4月30日另提出新的訂單規範，尚不能遽認網銀公司有故意或過失停止供貨，職是，來來公司上揭主張，即屬無據。
⒊綜上，來來公司主張依系爭協議第7條第1項約定，請求網銀公司給付缺貨罰款及懲罰性違約金，為無理由。
㈡來來公司主張依民法第231條之規定，請求網銀公司賠償預
期之利益損失，是否有據？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第22
9條第1項、第231條第1項、第254條分別定有明文；又債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言；當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約（最高法院93年台上字第42號、90年台上字第1231號判決意旨參照）。⒉來來公司固主張網銀公司未依附件所示交貨日交貨而有遲延
給付，來來公司得請求因遲延給付所生之損害，然查，承前，網銀公司雖為系爭商品之供應商，然兩造對於來來公司分批訂購系爭商品之交貨日期乃委由兩造另行約定，而非約定在系爭合約或協議，據此網銀公司是否負有遲延之責任，端視如附件所示之採購單之交貨日其是否業經兩造協議完成，苟經兩造協議完成，始有給付有確定期限，而網銀公司亦僅在未依兩造約定交貨日交付來來公司訂購之系爭商品，始負遲延交付之責；依上所述，附件所示之採購單除編號1號至4號所示之採購單嗣後經兩造協議並依更改後之交貨日交貨外，其餘編號5號至15之採購單則未經兩造確認交貨日為何，甚而網銀公司曾另行提出交貨之期限，未經來來公司同意，足見附件5號至15之訂購並未經兩造合意，自無有交貨日之期限，則來來公司主張網銀公司未依附件所示採購單交貨，即非可採。
⒊又稽之系爭合約第2條「價格」記載「雙方另行約定之，但
合約期間得依協議調整價格」、第15條第2項記載「本合約期間雙方就交易條件若有變更者，則另以協議定之，該協議視為本契約之一部（見本院卷卷一第25頁至第27頁），可見兩造於系爭合約期間均得就系爭商品提供之價格、相關交易條件另行協議，再佐以兩造間102年4月3日、4月8日、
4月10日、4月25日、4月30日、5月2日電子郵件內容（見院卷卷二第10頁至第11頁、第16頁、第24頁至第25頁、第27頁至第28頁），兩造已於102年4月初即洽談系爭商品價格之調整，期間並於同年月下旬開會協商，並於同年月25日確認會議紀錄為網銀公司同意先恢復供貨，供貨時間再溝通，來來公司堅持恢復談判基礎為先出貨，再向上級提出合約更改需求，網銀公司再於同年4月30日提出系爭商品折扣調整為89%，來來公司則於同年5月2日對於系爭商品折扣調整部分回覆無法配合，是系爭合約既已約定兩造得在合約期間內對於價格及相關交易條件為協議，則網銀公司審酌系爭商品出售及其公司營業狀況而提出與來來公司協議更改合約內容，即非無據；再者，依上開兩造確認會議紀錄內容亦僅同意恢復供貨但供貨之日期需再行溝通，顯然兩造對於附件所示之採購單到貨日並未達成協議，尚難遽此認網銀公司就附件所示之採購單已構成給付遲延，自與民法第231條第1項之要件不符，故來來公司主張網銀公司應就給付遲延付損害賠償責任，自屬無據。。
⒋另依系爭合約第7條第2項記載「商品係由甲方自行配送至
乙方者：當月之進貨明細於乙方規定時間內由甲方提供乙方指定之請款資料給予乙方，乙方檢核無誤後，乙方依請款資料金額及雙方約定支票款支付予甲方。」，及系爭協議第3條記載「付款條件：月結60天」，再參以原證8訴外人即網銀公司行銷業務部 葉美彤 寄送之電子郵件、驗收單內容（見本院卷卷一第114頁至第128頁），系爭商品之交貨方式為以電子郵件附檔方式交貨，來來公司收貨後即開立驗收單予網銀公司，顯然系爭商品為網銀公司自行交貨，且交貨後由來來公司檢核無誤出具驗收單載明金額後，再由網銀公司每月向網銀公司請款，網銀公司再開立月結60天之支票交予網銀公司；揆之來來公司102年4月12日102年來超字第1063
5號函說明二「惟查，貴公司自102年3月29日起有多筆缺貨之違約情事，...，本公司擬依約對貴公司罰款新臺幣21,922,000元整（罰款明細詳如附件），並逕由應給付貴公司之款項內扣除（不足部分將另行向貴公司請求，...」，有上揭函文可按（見本院卷卷一第29頁），復考以來來公司廠商請款單（見本院卷卷一第98頁），結帳期間為102年
1月26日至102年2月25日、應負帳款總額為16,495,250元，此為來來公司所不爭執，則依上揭約定來來公司應於網銀公司提出請款資料及金額時交付月結60天之支票，換言之來來公司應於102年2月底交付到期日為102年4月30日前之支票予網銀公司，然來來公司拒絕給付，則揆諸上揭規定，來來公司自期限屆滿時起，負遲延責任，即至遲於102年4月30日已給付遲延，應負遲延責任。來來公司雖以網銀公司未依附件所示之採購單交貨而主張有缺貨罰款等並在應付貨款中扣抵云云，然附件所示採購單日期為102年3月29日以後，且附件編號1號至4號所示採購單經兩造協議後之到貨日分別為102年4月19日、4月26日，業已認定如前，再依卷附來來公司102年3月份廠商對帳單（見本院卷卷一第98頁背面），結帳日期為102年2月26日至同年3月25日，亦非屬附件編號1號至2號所示採購單結帳月份，則依上揭系爭合約及協議約定102年2月、102年3月份之應付帳款自應分別於該月份網銀公司請款時，來來公司即應給付支票予網銀公司，職是，縱來來公司認定網銀公司有如附件所示未交貨情事，亦屬應自102年4月份結帳金額中始可主張扣抵，基上可認，來來公司對於102年2月、3月份之應付貨款已有給付遲延之情。
⒌承前，來來公司既未依約定期限給付102年2月、3月應付
帳款，縱來來公司於102年4月12日已上揭函文通知網銀公司應付之帳款扣抵罰款而表示拒絕給付，揆諸前揭說明，亦須至期限屆滿，始負遲延責任，又102年2月份之應付貨款至遲應於102年4月30日前給付，則自102年4月30日起來來公司應付遲延責任，網銀公司雖辯稱於102年5月3日發函通知來來公司終止系爭合約，然依前揭規定，網銀公司苟欲主張依民法第254條規定終止系爭合約，則依法應先定相當期限催告來來公司付款，來來公司未付款時，始得終止系爭合約，衡以網銀公司102年5月3日網銀（法）字第0000000號函、102年5月14日網銀（法）字第0000000號函（見本院卷卷一第31頁、第89頁），上開102年5月3日函文內雖未載明定相當期限催告來來公司給付貨款，然因網銀公司已具體說明來來公司未依約履行付款義務，並網銀公司得終止系爭合約，應可認定網銀公司於102年2月貨款給付期限屆至時已以上開函文催告來來公司付款，且網銀公司上開102年5月14日函文說明二亦再次通知來來公司未依約給付102年2月份貨款，並通知來來公司停止販售系爭商品，足徵網銀公司確實已催告來來公司給付貨款；再佐之網銀公司於10
2年5月21日委託宇達經貿法律事務所以宇達字第00000000
0號函，以來來公司未給付貨款為由通知終止系爭合約，審酌網銀公司自102年5月3日發函通知來來公司未依約給付
102年2月帳款至102年5月21日終止系爭合約已有相當期限，堪認系爭合約已於102年5月21日終止，據此，系爭合約既已依法終止，則來來公司主張因網銀公司未依法供貨而有自102年5月間至103年12月31日止預期利益之損失，即屬無據。
㈢網銀公司請求來來公司給付系爭貨款，是否有據？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。
⒉稽之系爭協議第6條第2項約定，終止交易或商品停售刪除
下架前2各月之貨款，來來公司得暫時留置，待所有帳款（含退貨）釐清後，再行支付餘款，是系爭合約既於102年5月
21日終止，應可認屬上開約定中之終止交易事由，則依前述約定，來來公司自有權將所有帳款暫時留置，待釐清後再行支付餘款，又參以來來公司102年2月、3月、4月、5月應付貨款業經來來公司確認無誤，此有廠商對帳單可按（見本院卷卷一第98頁至第99頁），而來來公司亦於102年5月20、5月23日、5月27日將所庫存之系爭商品退還網銀公司，並結算退貨金額為14,257,263元而記載於102年5月對帳單中，嗣後亦經訴外人即來來公司職員 周慈蕊 於102年6月24日確認無誤，有廠商對帳單、102年10月22日來來公司電子郵件、退貨明細可按（見本院卷卷一第167頁至第171頁），而來來公司應付貨款餘額為9,475,138元，亦為兩造所不爭執，故而依上揭約定，來來公司應於102年6月24日釐清帳款後將餘額支付予網銀公司，亦即俟102年6月25日起來來公司始有支付剩餘貨款之義務，網銀公司雖主張其於10
2年5月24日聲請發支付命令並經本院於102年6月5日核發102年度司促字第12524號支付命令在案，惟承上所述，來來公司支付餘款9,475,138元之期限為自102年6月25日起，且衡以來來公司所聲請發支付命令之金額為102年2月份之貨款，並非對帳後之餘額，則該次支付命令之聲請並無從認定網銀公司就餘額已向來來公司聲請支付，揆諸上揭規定，網銀公司依約得請求來來公司餘款9,475,138元及自10
2年6月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
⒊至來來公司主張應付之餘款得自罰款中扣抵云云，承前，網
銀公司既無義務給付缺貨罰款、懲罰性違約金及預期利益之損失，當無抵扣上開餘款之適用，附此敘明。
五、綜上，原告主張被告未依約履行，依系爭協議第7條第1項、民法第231條第1項規定請求被告給付缺貨罰款、懲罰性違約金及預期利益之損失，即屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即無所附麗，亦應駁回。另反訴原告主張依系爭合約關係，請求反訴被告依約給付對帳後之餘款如主文第三項所示之金額，及自102年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，亦應予以駁回。
六、反訴原告及反訴被告均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之金額准許之，就反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年4月8日
民事第四庭法官林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月8日
書記官洪婉菁