裁判字號：最高法院98年台非字第211號刑事判決
裁判日期：民國98年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第二一一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十七年十月八日第一審確定裁定（九十七年度毒聲字第一六二號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度聲觀字第一二九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按，與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令事，得提起非常上訴；又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴（最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四一號判例、九十四年度台非字第一０六號判決意旨參照）。二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第三四二、五四０號等判決參照）。三、經查：本件被告甲○○前因施用毒品案件，經依台灣宜蘭地方法院裁定執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月十三日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第一八二九號為不起訴處分確定。復於九十一年間因施用毒品案件，再依台灣宜蘭地方法院裁定執行觀察、勒戒，於九十一年十月一日執行完畢，經該署檢察官以九十一年度毒偵字第五九四、七０五號為不起訴處分確定，此有被告刑案資料查註紀錄表附卷可稽。本件被告於九十六年十月三十一日上午十一時三十分許往前回溯九十六小時內某時，在宜蘭縣頭城鎮石城里海邊施用第二級毒品安非他命一次之犯行，已非屬前開所述『初犯』或『五年後再犯』應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，惟原審疏未詳查上情，遽裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，容有判決適用法則不當之違法。揆諸首揭說明，原確定裁定當然違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照本院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決定及九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議）。本件被告甲○○前因施用毒品案件，由台灣宜蘭地方法院裁定執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月十三日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第一八二九號為不起訴處分確定。復於九十一年間因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院裁定執行觀察、勒戒，於九十一年十月一日執行完畢，經該署檢察官以九十一年度毒偵字第五九
四、七０五號為不起訴處分確定，此有被告刑案資料查註紀錄表、上開裁定書、全國施用毒品案件紀錄表附卷可稽。該被告復於九十六年十月三十一日上午十一時三十分許往前回溯九十六小時內某時，在宜蘭縣頭城鎮石城里海邊施用第二級毒品安非他命一次之犯行，揆諸上開說明，已非屬前開所述「初犯」或「五年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，檢察官應依法追訴，始為適法。乃檢察官不察，誤予聲請觀察、勒戒，而台灣宜蘭地方法院亦未予詳查，誤認被告為「初犯」，而以九十七年度毒聲字第一六二號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國九十八年七月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十九日
Ａ