裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年訴字第303號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴字第303號
第366號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告劉福凰選任辯護人鄭敦宇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第3534號），及追加起訴（105年度偵字第4122號），暨移送併案（105年度偵字第4122號、第4265號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑貳拾陸年，沒收部分併執行之。
事實
壹、丁○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第1項第1款、第2款定之第一級、第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟意圖營利：
一、基於販賣第一級毒品之犯意，於，於民國105年8月20日前數日，欲與丙○○約定以新臺幣（下同）2萬元之價格購買重量約1錢之海洛因與之，丙○○即先行交付1萬4000元價金與丁○○，丁○○於105年8月20日晚上7時38分許起，數次持用持用門號0000-000000號行動電話與丙○○聯絡，並相約至花蓮縣花蓮市大陳一村某處見面，隨即於同日晚上
9時21分許後未久，丙○○前往花蓮縣花蓮市大陳一村，在丁○○乘坐而停等在該處之汽車上，丁○○將重量約1錢之海洛因交付出售與丙○○，並收取餘款6000元。
二、基於販賣第二級毒品之犯意，於105年9月6日上午9時13分許起，數次持用門號0000-000000號行動電話與丙○○聯絡，於同日上午10時30分許後未久，在東華大學附近位在台11線丙線上某超商，以2000元之價格，販賣交付重量約2克之甲基安非他命與丙○○。
三、丁○○基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於105年7月16日下午4時許起，數次使用門號0000-000000號行動電話與乙○○聯絡，於同日晚上7時10分許後某時，在花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號乙○○住處，以2000元之價格販賣海洛因與乙○○，及以1000元之價格販賣甲基安非他命與乙○○，同時交付上開毒品並收取合計共3000元之價金。
四、基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於105年7月21日下午2時52分許起，數次持用門號0000-000000號行動電話與乙○○聯絡，於同日下午3時6分許後未久，在花蓮縣花蓮市中正國小附近之全家便利商店，以2000元之價格販賣海洛因與乙○○，及以1000元之價格販賣甲基安非他命與乙○○，同時交付上開毒品並收取合計共3000元之價金。
五、丁○○基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於105年7月26日下午2時42分許起，數次持用門號0000-000000號行動電話與乙○○聯絡，於同日下午3時26分許至同日下午4時
2分許期間某時（起訴書誤載為下午4時2分許後某時），在花蓮縣花蓮市○○○路長頸鹿電子遊藝場，以4000元之價格販賣海洛因與乙○○，及以1000元之價格販賣甲基安非他命與乙○○，同時交付上開毒品並收取合計共5000元之價金。
六、丁○○基於販賣第二級毒品之犯意，於105年7月30日凌晨
4時45分許，使用門號0000-000000號行動電話接收少年葉Ｏ為傳發表示欲購買500元價格之甲基安非他命後，於同日凌晨5、6時許，在花蓮縣秀林鄉佳民村少年葉Ｏ為住處，以500元之價格販交付甲基安非他命與少年葉Ｏ為。
七、基於販賣第二級毒品之犯意，於105年8月28日下午5時18分許起，數次持用門號0000-000000號行動電話與甲○○聯絡，於同日下午5時23分許後未久，在花蓮縣○○鄉○○○街某處，先向甲○○收取購買甲基安非他命之價金7000元，再於105年8月30日晚上7時許，在花蓮縣秀林鄉佳民村山邊某住宅，交付重量約半兩之甲基安非他命與甲○○。
八、嗣經警對丁○○持用之上開門號行動電話號執行通訊監察，並於105年9月26日下午6時40許，持拘票在花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○號前將丁○○拘提到案，於對之執行附帶搜索時，扣得行動電話3支【OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000-000000號SIM卡1張）、IPHONE行動電話1支（內含門號0000-000000號SIM卡1張）、HTC廠牌行動電話
1支（無SIM卡，原插置門號0000-000000號SIM卡1張使用）】。
九、案經花蓮縣警察局移送及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。查證人乙○○關於被告究有無出售海洛因、甲基安非他命與之，並收取價金乙事，於本院審理中所述與警詢時所述不同，衡之其警詢時距案發時間較近，審理時之記憶當不若警詢時猶新，可認其等於警詢之初，非惟在記憶猶新之情況下直陳其情，且容未及權衡利害得失或受或受到外力之干擾、污染，亦不致因須面對被告，而感到人情壓力，不願做出不利於被告之陳述，進而故為迴護，故先前之陳述符合「可信性」要件，又已無從再從同一證人取得與先前相同之陳述內容，符合「必要性」要件，因此證人乙○○於警詢中之陳述，依上開說明，即有證據能力，至其證明力如何，則詳後述。
二、按現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據；是該法條第三款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「傳喚不到」，顯係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，只是單純傳喚不到，自無該條款之適用。況現行刑事訴訟法採交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第16條保障人民訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第8條第2項正當法律程序所保障之權利。若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有該條款之適用，無異於剝奪被告對其詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意（最高法院93年度台上字第5351號判決意旨參照）。
故被告以外之人，若經傳喚、拘提未到，應可認係上開所稱「所在不明而傳喚不到」之情形，若具備上開所規定之「可信性」要件，亦例外承認其證據能力，否則即不得為證據。經查，證人甲○○經本院傳拘無著，且另案通緝中，有本院傳票送達證書、拘提報告、臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可查，其所在不明而傳喚不到堪以認定；另證人丙○○業於
106年1月29日死亡，衡之其2人於警詢時面對詢問員警直陳其情，又不致因被告在場而受到干擾，其陳述時之客觀情狀具有「可信性」要件，是證人甲○○、丙○○於警詢之陳述，依上開規定，應有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人乙○○、甲○○、丙○○等人於偵查中接受檢察官訊問時，以證人身分應訊且經具結，檢察官訊問程序，並無違背程序規定，依該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，復無證據顯示其於偵查中所為之陳述有何顯不可信之情況，辯護人亦無就此為釋明，故依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認均有證據能力。
四、本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力。另因「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issueonfact）之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，而肯定該項證據在上揭事項範圍內具有證據能力，故基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用。從而，後述引用之證據倘目的並非直接作為證明被告犯罪事實成立與否之證據，依上述說明，自無傳聞排除法則之適用（最高法院99年度台上字第4103號判決意旨參照），毋庸陳述究如何符合傳聞法則例外具有證據能力之情形，併此說明。
貳、實體部分：
一、關於如附表編號二、四、五、六所示犯罪事實，業據被告坦承在案，核與證人乙○○、葉Ｏ為各於警詢、偵查中所述情節相符，並有通訊監察譯文及上開扣案物品足資佐證，足認被告任意性之自白，與事實相符，應可採信。至被告固於本院言詞辯論終結期日附表編號四、五所示犯罪事實，翻異前詞，改口稱：僅販賣甲基安非他命，並未販賣海洛因云云；辯護人並以：被告於準備程序時因未翻閱起訴書第2頁，僅閱覽第1頁，方會承認此部分之犯行云云，為被告辯護，然衡之本案於本院言詞辯論終結前，先後歷經數次訊問、準備、審理等程序，被告就此能否諉為不知、不辨，已堪存疑，尤其其被訴之罪名為重罪，並因此為羈押之原因之一，而受羈押，理當詳細審閱起訴書內容，方能為己辯解，豈可能隨意閱覽起訴書第1頁後，即恝置其他頁面不顧，輕忽至此，與常情有悖；矧其就犯罪事實六曾詳予陳明過程，此部分係經檢察官列於起訴書第2頁，亦可見其顯已將起訴書通篇閱畢，對被訴內容知之甚稔，況本院第一次準備程序時，辯護人以其閱卷後不及準備，需時與被告確認其對於犯罪事實之認否，而聲請改期，則再行準備程序前，辯護人當已逐項與被告確認為是，參以被告於準備程序中就被訴如附表編號三所示犯罪事實，辯稱未曾交付海洛因或甲基安非他命與乙○○，即明白知悉被訴販賣第一級、第二級毒品與乙○○之事實，則其對於有關乙○○之部分，理會注意究是被訴販賣第一級或第二級毒品，始為認否之陳述，愈徵被告當無誤認之可能，其之後改口之詞，要屬飾卸，無由採取。
二、關於如附表編號一、三、七所示犯罪事實部分，訊據被告坦承如附表事實一、三、七部分，其分別於與丙○○、乙○○、甲○○等人聯絡後，相約見面，以及分別交付海洛因、甲基安非他命與丙○○、甲○○等人之事實，惟辯稱：與丙○○相約大陳一村見面，丙○○開車前來，伊則在友人「 阿豪 」之車上，丙○○在車稱要與伊合資購買海洛因，1錢價格
2萬元，當日丙○○交付1萬4000元，，伊交付1錢海洛因與丙○○，數日後，丙○○便交付餘款6000元與伊，該批海洛因係先前數日前往台北，以4萬元購得之海洛因2錢；犯罪事實三部分，當時因與乙○○為男女朋友，前往乙○○住處是單純聊天、飲食，並無交付甲基安非他命或海洛因，未曾在乙○○住處販賣毒品與之；105年8、9月間與甲○○交往，曾交付甲基安非他命與之，然並無收取價金。惟查，此部分犯罪事實，業據丙○○、乙○○、甲○○等人分別於警詢、偵查中陳述明確，核之其等所言前後一致，復與下列通訊監察譯文表所載其等與被告之對話內容相符，足認其等證詞信而有徵，應可採信；且被告與其等均認識已久，彼此並無金錢糾紛，曾先後與乙○○、甲○○等人交往，此經被告、丙○○、乙○○、甲○○等人分別陳述在案，可見其等容無設詞陷害被告之動機，而被告固以前揭情詞置辯，然觀諸被告關於附表編號一部分，其於警詢時否認與丙○○電話聯絡後曾見面乙事，亦曾稱與丙○○相約在美崙地區大陳一村見面，僅識單純聊天，然核之通訊監察譯文可知其等對話期間，丙○○曾傳發簡訊與被告稱「我要回去美倫（應是美崙之誤）因為人不舒服的我要為你睡覺了等你忙完再打電話給我我等你電話喔」，顯然其身體不適，卻仍等候被告去電，容無可能相約見面係為單純聊天；而被告於本院審理期間改口以前揭情詞置辯，不僅可見其前後陳述歧異，是否可信，已堪存疑；且就其被訴販賣海洛因與丙○○、販賣甲基安非他命與甲○○等部分，衡之海洛因、甲基安非他命分別為依法禁絕查緝之第一級、第二級毒品，物稀價昂，又販賣此等毒品罪要屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。又海洛因、甲基安非他命並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。依被告供述其與丙○○、甲○○等人雖或相識已久、或曾交往，然並非至親，亦不具特殊情誼，販賣第一級、第二級毒品之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將毒品等價交付之理，是雖因被告矢口否認有販賣犯行，致無法查得其販賣海洛因、甲基安非他命之價差或量差，惟依上述說明，其具有營利之意圖，應堪認定。矧依被告於本院準備程序中所述，其尚須請託友人引介向友人結識之人購買海洛因，如此週折，無非販毒者知事涉重罪，為避免遭人檢舉，概僅願與相識且具信任基礎之人從事交易，又依丙○○、甲○○等人證述其等向被告購買取得毒品前，均已先交付全部或部分價金，亦得推知被告不願由其等賒欠而冒無法回收價金之風險，則其冒險出面購得毒品，容是有利可圖方會為之，參之其坦認販賣甲基安非他命與當時與其交往之乙○○乙情，適足查知其對正交往之乙○○仍會收取毒品之價金，斷無由等價或無償將毒品轉讓、提供與丙○○、甲○○，由是益徵丙○○、甲○○所證其等分別向被告購買海洛因、甲基安非他命之情，較之被告之編詞，前者自是更為可信，其如附表編號一、七所示犯罪事實部分，堪以認定；復由被告坦承曾販賣甲基安非他命與乙○○乙節，其販賣第二級毒品尚且向乙○○收取價金，豈有可能無償提供價格更高之第一級毒品海洛因與乙○○，卻全不思收取對價，其辯稱：如犯罪事實五所示時間僅交付海洛因與乙○○，並販賣甲基安非他命與之，就海洛因部分並非販賣云云，無非避重就輕之飾卸之詞，無足採信。又雖證人乙○○於本院審理中改稱：如犯罪事實三所示時間與被告電話聯絡，均係被告購買稀飯與伊，如犯罪事實四所示時間與被告聯絡是請被告幫忙處理，被告之後請人送交海洛因至伊住處與伊，當日再與被告聯絡係因想念被告，被告之後交付甲基安非他命與伊並未收取價金，對話提及稀飯係要被告幫伊購買稀飯，並非購買海洛因，譯文中提到稀飯之對話後，被告均有購得稀飯與伊食用，伊於警詢、偵查中指證被告販賣海洛因、甲基安非他命與伊，以及當時稱對話中之稀飯、便當分別指海洛因、甲基安非他命，均係出於情緒不穩之推托之詞，被告坦承如犯罪事實四、五之犯行，應是要配合伊之口供云云，然苟被告為附和乙○○之指述，當會全盤應和，不致否認如犯罪事實三及犯罪事實四、五之販賣第一級毒品部分，且對照被告於本院審理期間所述：乙○○曾說要吃稀飯，然伊沒有買到，未曾買過稀飯與乙○○，乙○○曾叫伊買便當、稀飯，然均未買到，乙○○沒有指定要向何店家購買；曾販賣甲基安非他命與乙○○，及交付海洛因與之云云，已見其等關於被告交付甲基安非他命與乙○○有無收取價金、是否親自交付海洛因與乙○○、曾否乙○○購得稀飯而交付食用等情，所述內容相左，已難採信，況販售稀飯、便當之店家甚多，即便非用餐時間，亦得在便利商店購得，依其等居住、慣常活動之花蓮市、吉安鄉等地區域中，便利商店分布甚廣，殊難想像在乙○○並未指定向特定店家購買之情形下，有何無法購得便當、稀飯等常見之平價餐食之原因，參之被告於105年7月21日下午2時9分許之非一般人用餐時間撥打電話與乙○○，竟主動稱「我看你好像肚子餓了」，於105年7月25日晚上10時48分，於電話接通後，乙○○僅稱「喂」，尚未置片語前，便逕對之稱「我先去買稀飯」，凡此，均難謂與常情無違，亦可見乙○○於警詢、偵查中所述：與被告對話中之稀飯、便當等詞，均為毒品暗語等語，方屬實情，亦與毒品交易之人多為避免為警循線查緝，而多會於對話中避免直陳毒品名稱，而隱諱改設他詞代之之常情符合。且被告坦承如犯罪事實四、五所示時地販賣甲基安非他命與乙○○乙情，對照通訊監察譯文所示其等如犯罪事實四、五所示交易前之對話均曾提及稀飯，或於交易後乙○○抱怨「我說稀飯啦怎麼變的愈來愈小碗」，稽之其等於犯罪事實三所示交易前之通話中，乙○○亦曾提及「（被告問：你買幾碗？…1碗、2碗）2碗有哦，買2碗就好了」，與稀飯以碗計之情形相符，而稀飯既指涉海洛因，此自是以若干碗表明需要之毒品價金、數量，否則能否提供2碗稀飯出售，應是詢問店家，豈會詢問被告是否有2碗，況且此等飲食購買容易，欲購買2碗當非難事，業如前述，無由事先詢問被告是否有2碗，足認被告是出售海洛因與乙○○，乙○○係為確定被告有足夠能販售與其所出價金相對應數量之海洛因，方會與被告間有此對話，愈證乙○○於警詢、偵查中所述：伊與被告間以「稀飯」為海洛因之暗語，「碗」則表示價錢，「1碗」指1000元、「2碗」指2000元，「一樣」即表示購買與先前相同價格即3000元，「幫我那個嗎」是要向被告購買海洛因之意，105年7月26日交易後認為取得之毒品數量越來越少等情，與事實合致，而屬可取。
三、綜上所述，本案事證明確，被告辯詞並非可取，其犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告如事實欄所示販賣海洛因、販賣甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪。其販賣海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其如事實欄三、四、五同時出售第一級、第二級毒品，均屬一行為觸犯數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重處斷。被告所犯如附表所示7罪，犯意各別，時地有異，應予分論併罰。又檢察官移送併辦部分核與起訴如事實欄一至六所示為相同犯罪事實之同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。被告雖否認販賣第一級毒品之犯行，罪質及惡性原本不輕，然同為販賣第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，各類販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異；因本案被告販賣第一級毒品次數、數量，尚非能與販毒之大盤、中盤動輒出售數公斤甚至數十公斤海洛因之情形比擬，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，倘予以宣告法定最低度刑期即無期徒刑，殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡性區隔，客觀上足以引起一般之同情，認本案被告販賣第一級毒品部分之犯罪情狀法重情輕，尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。至被告所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定最低刑度本不若販賣第一級毒品罪為重，二者相差甚遠，客觀上要無何情輕法重之情，而被告最初就所犯販賣第二級毒品飾詞狡辯，諸多避重就輕，未見有何堪憫恕之處，自無刑法第59條適用之餘地。爰審酌被告曾施用毒品，當深知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通，竟貪圖利益，任意販賣第一級、第二級毒品，加速此等毒品流通，戕害國人身心健康，並有衍生吸毒者為獲取購毒資金而犯罪之虞，使服用禁藥者耽溺更深，尚曾因販賣毒品案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，更為本案同質性犯罪，實難認其知深切警惕，又犯罪後就部分否認犯行，難認有何悔意，其承認部分，方可認其犯後態度勉可；並考量其各次販賣毒品之種類不同、數量分有多寡、所得價金亦高低有別，兼衡其生活狀況、智識程度、前科素行，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（二）沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案雖在被告身上扣得現金新臺幣7400元，然其辯稱與本案被訴犯罪無關，而衡之扣案時間距離其各次販賣時間已間隔相當時間，無證據證明該等現金即為被告於本案之犯罪所得，故各次販賣毒品實際收得之價款即各次犯罪所得雖未扣案，仍應刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於其所犯販賣毒品各罪名項下，分別諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第
2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定。查本案被告持用如事實欄所示行動電話（各含門號SIM卡1張）供其聯絡販賣毒品所用，各門號詳通訊監察譯文表門號及備註欄所示，有卷附通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就其上開犯販賣毒品罪所用之行動電話及SIM卡均分別諭知沒收，因其中門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）並未扣案，又門號0000-000000號SIM卡1張並未扣案，而據被告稱該門號
SIM卡原插置在扣案HTC廠牌之行動電話中使用，故門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）、門號0000-000000號SIM卡1張因未扣案，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既無特別規定，仍應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。其餘扣案之海洛因6包、甲基安非他命5包、殘渣袋2個、分裝夾鍊袋3個、安非他命吸食器2組、塑膠止血條1條、自製塑膠勺子1支、電子磅秤1台等物，被告雖於本案審理時稱海洛因係供其施用，甲基安非他命除自用外亦有供販賣，然據其於本院審理時僅坦承販賣甲基安非他命，否認販賣海洛因之情狀，已見其避重就輕之情，刻意如此陳述，非不能想見，而因被告另涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品等罪，經本院以106年度訴字第62號判決判處罪刑在案，而被告於該案審理時自承海洛因、甲基安非他命均為其施用毒品所剩餘，其餘扣案殘渣袋
2個、分裝夾鍊袋3個、安非他命吸食器2組、塑膠止血條1條、自製塑膠勺子1支、電子磅秤1台等物，則為其所有供施用毒品所用，因而經本院以106年度訴字第62號判決分別宣告沒收銷燬及沒收，有該案判決附卷可佐，故應認上開扣案物品雖有毒品，然非本案查獲之毒品，其餘扣案物品亦與本案被告販賣毒品等罪無關，故不於此宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官粘柏富法官戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國106年6月30日
書記官李俊偉附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬───────────────────────────────────┐│編號│行為│主文│├──┼───┼───────────────────────────────────┤│1│如事實│丁○○販賣第一級毒品，拾柒年貳月，扣案HTC廠牌行動電話壹支沒收；未扣案│││欄一│之門號0000-000000號SIM卡壹張及犯罪所得新臺幣貳萬元均沒收，如全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│├──┼───┼───────────────────────────────────┤│2│如事實│丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含│││欄二│門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│├──┼───┼───────────────────────────────────┤│3│如事實│丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月，未扣案門號0000-000000號行│││欄三│動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不││││能，追徵其價額│├──┼───┼───────────────────────────────────┤││沒收或不宜執行沒收時││4│如事實│丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月，未扣案門號0000-000000號行│││欄四│動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不││││能，追徵其價額│├──┼───┼───────────────────────────────────┤│5│如事實│丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年拾月，未扣案門號0000-000000號行│││欄五│動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，如全部或一部不││││能，追徵其價額│├──┼───┼───────────────────────────────────┤│6│如事實│丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案門號0000-000000號行動│││欄六│電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能││││，追徵其價額│├──┼───┼───────────────────────────────────┤│7│如事實│丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年柒月，扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含│││欄七│門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│└──┴───┴───────────────────────────────────┘