裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第270號刑事判決
裁判日期：民國98年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第270號上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國94年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第680號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品暨定執行部分均撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。扣案第三級毒品 愷他 命肆包（驗後毛重叁點伍捌公克）、行動電話壹具，均沒收。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟壹佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命業經政府依毒品危害防制條例公告列為第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國（下同）92年12月30日零晨在高雄市ＥＺ大舞廳以每小包500元之代價向不知名男子購入第三級毒品愷他命伺機販賣圖利，嗣於93年1月2日，甲○○撥打乙○○所有0000000000號行動電話（門號登記於乙○○之友人 陳威昇 名下，乙○○向陳威昇借用此門號），與乙○○聯絡購買愷他命事宜，雙方談妥買賣後，甲○○即攜帶新臺幣（下同）1,100元，偕同其兄 邱俊 夆於同日23時50分許，抵達高雄市○○區○○路○○○號康橋飯店501室，向乙○○購買愷他命2小包（驗後淨重共計1.9公克），於乙○○交付愷他命予甲○○後，甲○○亦交付買賣毒品之價金1,100元予乙○○。甲○○購得上開2 包愷 他命後，即與 邱俊夆 一同離開上揭501室，抵達該樓層電梯口時，甲○○先進入電梯左側安全門後方，將購得之2包愷他命裝入預藏之塑膠瓶2只，邱俊夆則先下樓購買檳榔，甲○○隨後下樓至上開大飯店外駕駛ZG-8491號自小客車與邱俊夆會合離去，於翌日即同年月3日零時許，甲○○、邱俊夆駕駛上開自小客車行經在高雄市○○區○○路與六合路口時，因行跡可疑為警攔檢後，甲○○即主動交出其所持有 上開愷 他命2瓶（驗後淨重各為1.2公克、0.7公克）、空塑膠瓶1瓶及施用吸管1支等物，並於同日凌晨1時50分許，帶同警察前往高雄市○○區○○路○○號前逮捕乙○○，再由乙○○帶同警察前往其住宿之上開康橋大飯店501室，於警員尚未發覺其另涉有非法持有第二級毒品MDMA前，即主動交出其所有之第二級毒品MDMA錠劑41顆（持有第二級毒品部分業經本院前審判處罪刑確定）、第三級毒品愷他命4小包（驗後毛重3.58公克）及其所有販第三級毒品愷他命之聯絡工具行動電話1支（內含向友人陳威昇借用之門號0000000000號SIM卡1枚）。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人甲○○於警詢中之證述核與其於原審、本院前審及本院審理時之證述相同，是並無援用其於警訊中之證述作為認定被告犯罪事實之證據之必要性，因此，其於警詢中之證述即無證據能力，核先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於為警在康橋大飯店扣得第三級毒品愷他命4小包及門號0000000000號行動電話1支等事實，固供認不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊係幫甲○○購買愷他命而非販賣愷他命給甲○○云云。
三、經查：㈠被告於警詢時供稱：「（你為警查獲後經你於93年1月3日
2時10分帶同警方前你投宿飯店自願同意搜索，你主動交付何物給警方？）搖頭丸、愷他命等物」、「（交付 之愷 他命數量多少？）4包」、「（三級毒品愷他命於何時何地以何價錢向何人購買？）是於92年12月30日零晨在高雄市EZ大舞廳以每小包500元之代價向不知名男子購得」等語（見警卷第1頁背面、第2頁），並有扣押物品清單在卷可憑（見警卷第10頁）。上開扣案物品4小包經原審法院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確係愷他命，驗前毛重3.
6公克，驗後毛重3.58公克，有該院94年5月17日管藥認可字第005號檢驗報告在卷可憑（見原審卷第49頁）。是被告於92年12月30日零晨在高雄市EZ大舞廳以每小包500元所購得之物確係愷他命之事實，堪以認定。
㈡甲○○於93年1月2日撥打0000000000號行動電話與被告表
示要購買愷他命後，偕同其兄邱俊夆於同日23時50分許，至高雄市○○區○○路○○○號康橋飯店501室，以1,100元向乙○○購買愷他命2小包，甲○○購得上開愷他命後，旋即與邱俊夆一同離開上揭501室，至該樓層電梯口，甲○○先進入電梯左側安全門後方，將購得之2包愷他命裝入預藏之塑膠瓶2只等情，業經證人甲○○於原審、本院前審及本院審理中證述在卷（見原審卷第62-66頁，本院上訴卷第52、53頁、本院上更㈠卷第44頁）。被告於上開時地販賣愷他命予甲○○，甲○○並當場交付價金1,100元等事實，亦經與甲○○同至該501室甲○○之兄邱俊夆於原審審理中證述在卷（見原審卷第68、69頁）。而上開0000000000號行動電話係被告向友人陳威昇借用之事實，亦據被告於警詢時自承在卷（見警卷第1頁背面），扣案被告所有之行動電話確有來電顯示甲○○持用之行動電話門號0000000000號，此亦有該顯示畫面相片兩張在卷可參（見警卷第22頁）。再者，經本院前審將證人甲○○為警查獲時所扣得內裝有粉末之塑膠瓶
2只送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確係愷他命，驗前淨重各為1.22公克、0.72公克；驗後淨重各為
1.2公克、0.7公克之事實，亦有該院95年2月27日管藥認可字第0000-000及232號檢驗報告在卷可憑（見本院上訴卷第109-110頁）。準此，證人甲○○確有於93年1月2日撥打乙○○所有0000000000號行動電話，與乙○○洽購愷他命事宜後於同日23時50分許，前往高雄市○○區○○路○○○號康橋飯店501室，以1,100元向乙○○購買愷他命2小包之事實，堪以認定。
㈢被告與甲○○早已相識，而與甲○○、邱俊夆並無過節等情
，業經被告於原審審理時 陳明 在卷（見原審卷第70頁）；被告於原審雖曾辯稱：伊於當日（93年1月2日23時50分許）在康橋大飯店，曾與甲○○吵架云云（見原審卷第70頁）。
惟當日甲○○並未與被告吵架，此業經甲○○於原審審理中證述明白（見原審卷第70頁），且被告與甲○○係朋友關係，並無財務糾紛或怨隙等情，亦經被告於警詢中供承明確（見警卷第2、3頁）。再者，被告於檢察官於偵訊中供稱：
「（為何甲○○會指稱係向被告購買愷他命？）伊不知甲○○為何如此說」等語（見偵查卷第13頁背面），亦未言及當日伊與甲○○吵架，足見被告此部分所辯係臨訟卸責之詞，不足採信。又被告於原審審理中雖辯稱：「在康橋大飯店和甲○○一起施用愷他命，甲○○的愷他命是他自己帶來的」、「（你在警局為何供述，買回來的毒品是要和甲○○、邱俊夆一起施用？）甲○○本來有叫我幫他買毒品，但都沒有拿錢給我，我就沒有幫他買」、「（你有無交毒品給甲○○？）沒有。」云云（見原審卷第101、102頁）。惟被告於警、偵訊初訊時已先後陳稱：「（甲○○於警詢時稱…向你購買兩小瓶Ｋ他命是否屬實？你作何解釋？）不屬實，我去買回來一起施用的」、「（有無補充意見？）我買回來要自己施用，甲○○及邱俊夆託我買回來，他們兩個為何說我賣他們，我不知道」、「（你在康橋旅社有賣Ｋ他命1,000元給甲○○？）我免費送他們吃」等語（見警卷第2、3頁、偵查卷第8頁背面）。被告於警詢及檢察官偵查初訊雖否認販賣愷他命予甲○○，惟其就甲○○被查獲之愷他命係由其交付之事實，已據其於本院審理時所是認（見本院上更㈠卷第53頁），是其前此辯稱並未交付愷他命予甲○○云云，尚無可信，因甲○○被查獲之愷他命倘非被告所交付，被告於警訊及偵查初訊時據實供述即可，自無執「該等愷他命係甲○○、邱俊夆託伊購買及伊免費提供彼等施用」云云，為辯解之必要。
㈣被告前於檢察官偵訊中雖辯稱：伊所買之愷他命係用夾鏈袋
包裝，甲○○被查獲之愷他命則係以塑膠瓶盛裝，可見甲○○被查扣之愷他命非伊所賣云云（見偵查卷第14頁）。惟甲○○購得上開2包愷他命後，即與邱俊夆一同離開上揭501室，至該樓層電梯口，甲○○臨時起意而至該電梯左側安全門後方，將購得之2包愷他命裝入其所帶之塑膠瓶2只等情，業經證人甲○○於原審審理中證述明確（見原審卷第63-6
5頁），且甲○○為警查獲時，除扣得上開塑膠瓶裝之愷他命2瓶外，尚扣得同型之空塑膠瓶1只，此有高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品目錄表及相片各1張在卷可憑（見警卷第14、23頁），足見甲○○所稱其身上帶有塑膠空瓶並非子虛，其上開所稱將向被告購得之愷他命2包換裝塑膠空瓶等語，應可採信。而關於甲○○將購得之愷他命2包換裝塑膠空瓶之過程，證人邱俊夆在原審審理期日辯護人反詰問時先證稱：伊與甲○○從康橋飯店樓上一起走下來，伊先去買檳榔，甲○○上車作什麼伊不知道，故甲○○何時將購得之愷他命換裝入塑膠瓶，伊不知道等語，嗣於檢察官覆主詰問又改稱：「（與甲○○一起離開501房，是分開下樓？）我先（下樓）離開，我坐電梯下來，我要去買檳榔」、「（為何要分開離開？）我先下來去買檳榔，然後甲○○從後面走下來」等語（見原審卷第69頁），先後證詞不相符合，且與甲○○於同日所證：伊與邱俊夆一起走到電梯口，然後自己走至門後樓梯間換裝，之後與邱俊夆再一起離開康橋飯店等語（見原審卷第65頁），亦有歧異。惟衡諸證人邱俊夆於94年6月23日為上開證述時，已距案發當日逾1年5月，當時將愷他命換裝入塑膠瓶者又非其本人，則其對變換包裝之過程記憶不清非無可能。再者，邱俊夆於上開時地既與甲○○一同離開康橋飯店501室，則甲○○中途於電梯門口先行進入上開安全門後方，無論邱俊夆係留於該電梯口等待甲○○一起乘坐電梯下樓，抑或先行下樓買檳榔，對甲○○此一舉動均無不知之理，蓋彼等既係同至電梯門口，原應同坐電梯下樓，甲○○自行進入安全門後方，自無不告知邱俊夆之理，從而邱俊夆此部分證述與事實尚有不合，應非可採。此外，本件雖未扣得被告於康橋飯店販賣愷他命予甲○○所得現金1,100元，惟當日警察並未搜索被告身體，僅搜索其袋子，且其於 曾耀華 離開501室後一下子，伊即離開該飯店房間去買東西。警方既未搜索被告身體，被告於警察搜索前又曾離開房間，自難僅以警察未扣得現金1,100元，即認此被告並無販賣愷他命予甲○○，而取得對價1,100元。是未被告身上扣得1,100元之事實，亦不足為被告有利之認定。
㈣證人甲○○已明確證稱其係以1,100元之代價向被告購買愷
他命，何況如前所述，被告持有經扣案之愷他命係其每小包
500元之代價向不知名男子購得，而以每小包550元賣給甲○○，是其每小包可獲50元之差價，益徵被告並非代甲○○購買愷他命無訛。是被告辯稱：係替甲○○購買云云，委無可採。再者，證人甲○○於原審審理時已明確證稱「係以1,100元向被告購買2包愷他命」（見原審卷第62頁），則被告選任辯護人於本院審理時以證人於本院審理時先則證稱1,000元，旋又改稱1,100元顯然不實云云，質疑其證言之憑信性。縱令屬實，惟案發時間為93年1月，而其再度於本院審理時證述之時間係98年1月，相距近5年，而其所證金額之差異亦甚微，應係時間因素而淡忘所致，難謂係重大瑕疵，辯護人執此認其先前所證亦不可信云云，委無可採。辯護人聲請勘驗甲○○警詢錄音帶欲證明其於警訊中所證係1,000元而非1,100元，核無必要。
㈤按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以
營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。又販賣毒品係違法之行為，且為檢警所嚴厲查緝，不法交易風險頗高，毒品取得來源管道亦隱密困難，犯罪之最輕法定本刑為五年以上有期徒刑，設若無利可圖，衡情當甘冒被查獲被判擔重刑之風險，而虧損或以平價賣出之理。且如前所述本件被告係每小包500元之代價向不知名男子購得，而以每小包550元賣給甲○○，其間尚有每小包50元之差價，是被告主觀上應係基於營利之意圖販入扣案愷他命再販賣給甲○○以營利之事實亦堪認定。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯，係飾卸之詞，殊無可採，其犯行洵堪認定。
四、 按愷 他命係毒品危害防制條例第2條所稱之第三級毒品。核被告所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
五、原審認被告販賣第三級毒品之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠如後所述，僅能證明被告販賣第三級毒品愷他命予甲○○1次，原判決認販賣多次，自有未合；㈡扣案行動電話為被告所有，惟該行動電話內所含0000000000號
SIM卡係被告向其友人借用，此經被告於警詢陳明在卷（見警卷第1頁背面），自非被告所有之物，原判決誤認此SIM卡為被告所有供被告販賣毒品所用物，併予宣告沒收，尚有未恰；㈢毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96臺上字第7268號判決意旨參照）。是本件扣案愷他命4包（驗後毛重
3.58公克）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款為沒收之宣告。原判決認係供販賣毒品所用之物，適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之宣告，亦有違誤；㈣經本院前審委託高雄醫學大學附設中和紀念醫院另秤計每包淨重及毛重，驗後淨重共計3.58公克，原判決認共計3.5公克，亦有瑕疵。被告上訴意旨否認販賣愷他命，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第三級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告販賣第三級毒品，使人沉迷於毒癮，無法自拔，戕害他人身心，惡性非輕，且犯後否認犯行，販賣愷他命之數量尚微等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案第三級毒品愷他命4包（驗後毛重3.58公克）爰依刑法第38條第1項第1款為沒收之宣告，包裝此等愷他命之夾鏈袋4只，與所包裝之愷他命粉末難以析離，爰併予沒收。至扣案之愷他命2瓶固係被告販賣之毒品，惟其既已交付甲○○，自 無庸 再於本案為沒收之宣告，併此敘明。扣案之行動電話
1具係被告用以販賣愷他命予甲○○之聯絡工具，業已認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，至手機內含門號0000000000號SIM卡1枚並非被告所有，故不為沒收之宣告）。未扣案之販賣愷他命所得1,100元，亦應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
六、公訴意旨另以：乙○○明知愷他命業經政府依毒品危害防制條例公告列為第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意自92年10月間起，連續在高雄市某不知名PUB內，以每公克愷他命550元之價格販賣予不特定人；92年12月30日凌晨零時許，復承同一概括犯意，在高雄市EZ大舞廳內，向某不詳姓名者購買不詳數量之第三級毒品愷他命後，將之藏放於高雄市○○區○○路○○○號康橋大飯店
501室內，再持往高雄市之各PUB內，以每小包550元之價格販賣給甲○○等不特定人施用，因認被告乙○○此部分亦涉有販賣第三級毒品愷他命罪嫌。公訴人認被告另涉有上開罪嫌係證人甲○○之指訴為唯一證據。惟訊據被告則否認有此部分之犯行，辯稱：甲○○指稱伊販賣愷他命4、5次，並不實在等語（見本院上訴卷第56頁）。按施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。至該施用毒品者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅係判斷其供述是否具有瑕疵之參考，本質上仍屬其供述之範疇，尚不足作為其供述之補強證據；而其與所供出之販毒者間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「毒品交易」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其供述為真實之證明力，此有最高法院97年臺上字第383號判決可資參照。經查：證人甲○○雖於警訊、原審及本院前審證稱：除康橋飯店販賣愷他命予甲○○外，自92年10月間起，連續在高雄市NO6PUB及其它不詳PUB內，以愷他命每小包淨重約1公克550元至1,100元之價格販賣予甲○○3次，每次2公克等語。而被告於檢察官初訊時亦僅陳稱：有時係甲○○叫伊向他人購買，每次都買愷他命500元等語。綜上所述，除證人甲○○上開證述外，並無其他證據足補強被告確有多次販賣愷他命予甲○○或其他不詳之人，是被告被訴此部分罪嫌尚屬不能證明，本應為無罪之判決，惟此部分如成罪，與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
七、被告被訴持有第二級毒品部分業經本院前審判決確定，故不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國98年2月4日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月4日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。