裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第2671號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：偽造文書
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第2671號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○
乙○○上二人共同林佐偉律師選任辯護人被告甲○○選任辯護人陳鎮律師上列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4149號），本院判決如下：
主文戊○○、乙○○、甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，均減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，均以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，均緩刑貳年。
犯罪事實
一、戊○○明知其子 吳恩輝 （民國九十五年一月十七日死亡）與媳婦丙○○共有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上建物（同段六九九四建號），均為吳恩輝生前與丙○○共同出資購買，且為吳恩輝夫妻住處，該土地及建物所有權狀為吳恩輝夫妻持有，並無遺失。惟在吳恩輝死亡後，因與丙○○對吳恩輝留下之遺產遲遲無法達成分割之協議，竟與其子甲○○、代書乙○○共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，由戊○○於九十五年四月七日書立切結書，其上載明上開土地及建物所有權狀無法尋獲屬實，為此如有虛偽不實致損害善意第三人之權益時，願負法律上一切責任等語，由乙○○填載土地登記申請書，並檢具戶籍謄本、繼承系統表、切結書、遺產稅免稅證明等，代理戊○○於同日向臺中市中興地政事務所辦理公同共有繼承登記，使該地政事務所辦理之公務員將上開土地及建物所有權狀遺失之不實事項，登載於職務上所掌之土地、建物登記簿，並依土地登記規則第六十七條規定，公告註銷原發土地建物所有權狀，足以生損害於臺中市中興地政事務所地政管理之正確性及丙○○。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案引用之臺中市中興地政事務所九十六年九月十九日中興地所一字第Z000000000號函、九十五年四月十二日中興地所一字第Z000000000號函等供述證據，其性質屬於該所承辦人員 丁素珠 於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人丙○○、丁○○於偵查中經檢察官以證人身分訊問，且依法令其具結之陳述，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形。被告及其辯護人在本院審理時未主張詰問上開證人，且未據其釋明上開供述有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，上開偵查中之證言，自具有證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八之四定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告戊○○、甲○○、乙○○於本院審理坦承不諱，核與證人丙○○、丁○○於檢察官偵查時證述情節相符。此外，並有臺中市中興地政事務所九十六年九月十九日中興地所一字第Z000000000號函附之土地登記申請書、登記清冊、九十五年四月十二日中興地所一字第Z000000000號函、委託書、切結書、繼承系統表、臺中市中興地政事務所九十五年四月十三日中興地所一字第Z000000000號公告、上開土地、建物登記謄本在卷可證，本案事證明確，被告戊○○、甲○○、乙○○犯行，均堪認定。
三、論罪科刑及適用法律：
（一）論罪及適用法律部分：㈠論罪部分：
⒈核被告戊○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第
二百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。
⒉被告戊○○、甲○○、乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡新舊法比較部分：
被告戊○○、甲○○、乙○○行為，刑法業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，其中新法修正第二條、第二十八條、第三十三條之規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日，著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
⒈九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行
之刑法第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用。本案被告謝鳳英、甲○○、乙○○既屬實行階段之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第二條第一項前段，應依修正前第二十八條規定論以共同正犯（最高法院九十七年度臺上字第一○四號、三七、三八、三九號判決意旨參照）。
⒉刑法第三十三條第五款規定，於九十四年一月七日修
正、九十五年七月一日施行前之規定為：「罰金：一元以上。」與修正後之規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」不同。比較新舊法結果，適用被告戊○○、甲○○、乙○○行為時之法律，即修正施行前之刑法第三十三條第五款規定，對被告謝鳳英、甲○○、乙○○並無不利之情形。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法
院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告戊○○、甲○○、乙○○應適用行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處，較為有利。
（二）科刑及適用法律部分：㈠科刑部分：
⒈爰審酌被告戊○○、甲○○於本案犯罪前，並無任何
刑事前案紀錄，被告乙○○曾有妨害秩序及賭博罪之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認被告戊○○、甲○○犯案前均品行尚佳，被告乙○○品行並非甚佳，並斟酌被告戊○○因關切個人繼承財產之權益，卻未能使用合法手段，被告吳恩華輔佐戊○○處理繼承財產事務，亦未能思及循正常途徑，被告乙○○身為專業代書，未能適時勸導客戶循合法管道爭取權益，與客戶共犯上開犯行，渠等犯罪動機雖無極大惡性，卻終屬犯罪行為，犯後均已坦承犯行，並已與被害人丙○○達成和解，丙○○並當庭表達對被告三人諒解之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
⒉被告戊○○、甲○○、乙○○犯罪時間，均係在九十
六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定基準日之前，且無該條例規定不予減刑之情形，應依該條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
⒊被告戊○○、甲○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告，被告乙○○曾於七十八年間，因妨害秩序案件，經臺灣臺北地方法院於七十九年一月四日判處有期徒刑三月確定，於同年二月九日易科罰金執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，被告戊○○、甲○○、乙○○均因一時失慮，偶罹刑典，犯後復已坦承犯行，並與丙○○達成和解，本院認為渠等經此偵審程序的教訓，當已能知所警惕，信無再犯之虞，經綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，被告戊○○、甲○○均依刑法第七十四條第一項第一款併予宣告緩刑二年，被告乙○○依刑法第七十四條第一項第二款併予宣告緩刑二年，以啟自新，並觀後效。
㈡適用法律部分：
⒈被告戊○○、甲○○、乙○○行為後，刑法第四十一
條於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，刑法第四十一條第一項前段，於修正施行前之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告等行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算為一日。修正施行後之規定則為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告戊○○、甲○○、乙○○行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告戊○○、甲○○、乙○○。
⒉犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適
用修正後刑法第七十四條之規定，此亦有最高法院九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告戊○○、甲○○、乙○○共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於上開土地、建物所有權狀補發後，由被告乙○○於土地登記申請書之申請人欄位，填寫被告戊○○姓名，並偽造告訴人丙○○簽名，持以向臺中市中興地政事務辦理上開土地、建物之共同繼承登記，足以生損害於臺中市中興地政事務所辦理地政事務之正確性及丙○○，因認被告戊○○、甲○○、乙○○另涉犯刑法第二百十六條行使第二百十條之偽造私文書罪嫌。
（二）公訴意旨認定被告戊○○、甲○○、乙○○涉犯刑法第二百十六條行使第二百十條之偽造私文書罪嫌係以下列論述為其依據：㈠被告乙○○坦承代理被告戊○○於上開時間，向臺中市中興地政事務所，申辦上開不動產所有權狀補發手續及繼承登記等情，復有切結書、土地登記申請書、繼承系統表、遺產稅免稅證明書及土地、建物登記謄本在卷可稽。㈡被告乙○○坦承辦理繼承登記前，即知另有一個繼承人丙○○，且曾在九十五年四月七日，陪同被告戊○○到臺中找丙○○等語，顯見被告應知戊○○與丙○○間，關於繼承條件尚未達成共識等情，被告乙○○身為專業土地登記代理人，明知繼承人間關於繼承登記之意見不一，復未受丙○○委託，且辦理本件繼承登記過程中，復未曾與告訴人丙○○見面談論，竟未經丙○○授權，擅自於土地登記申請書上之「申請人」欄位，偽造丙○○簽名，持向臺中市中興地政事務所辦理繼承登記，其與被告戊○○、甲○○間顯有共同犯意聯絡。
（三）訊據被告戊○○、甲○○、乙○○均堅詞否認有為上揭行使偽造私文書犯行，被告戊○○辯稱：伊雖未受丙○○之授權，於土地登記申請書申請人欄位，填載丙○○之名，然該繼承登記並無損於吳恩輝死亡後，被告戊○○與丙○○就上開房地為公同共有之權利，並不該當偽造私文書罪之構成要件等語。被告甲○○辯稱：伊並無使他人受損害之客觀事實，依土地登記清冊而言，係以用印為準，申請公同共有繼承登記當時，只有蓋印被告戊○○的印文，丙○○部分並未用印，並無偽造他人署押或者印文之故意，只是將之列為共有人或是共同繼承人等語。被告乙○○辯稱：伊受被告戊○○委託代辦繼承登記時，因知悉另有繼承人丙○○，而繼承人本有配合辦理繼承登記之義務，故於事先準備代辦繼承登記相關文件時，預先在土地登記申請書上填寫丙○○之姓名，擬於九十五年四月七日協同被告戊○○至臺中拜訪丙○○時，請其共同具名辦理繼承登記，並於土地登記申請書上用印。然當日至丙○○住處時，因丙○○外出無法取得聯繫，為免南北往返之煩，乃將事先備妥之土地登記申請書，送交臺中市中興地政事務所辦理繼承登記，而疏未將事先填載之丙○○簽名塗銷，並無故意偽造丙○○簽名之犯意。且丙○○依法本有配合辦理繼承登記之義務，其於被繼承人吳恩輝死亡後拒絕共同辦理繼承登記，被告戊○○為維護自身權益，單獨委託伊代辦繼承登記，雖未獲丙○○授權，而將其共同列為申請人辦理繼承登記，然丙○○之繼承權並未因此受有損害，並不該當偽造私文書罪之構成要件等語。
（四）按「繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」土地登記規則第一百二十條定有明文。經查：
⒈被告戊○○於九十五年四月七日，向臺中市中興地政事
務所申辦被繼承人吳恩輝所有上開不動產之公同共有繼承登記，案附土地登記申請書列明全體繼承人之資料，其中繼承人丙○○因未會同申請，故簽章欄處未認章。
而登記清冊所載「丙○○不出狀」字樣，係該所審查人員所簽註，意為未會同者，不予繕發權狀。該所並於九十五年四月十二日以中興地所一字第Z000000000號函通知未會同之繼承人丙○○等情，有臺中市中興地政事務所九十六年九月十九日中興地所一字第Z000000000號函附之土地登記申請書、登記清冊及九十五年四月十二日中興地所一字第Z000000000號函在卷可稽，足證被告乙○○係代理被告戊○○，向臺中市中興地政事務所，申請辦理上開不動產的公同共有繼承登記。而雖被告戊○○並未會同丙○○共同辦理，然其既係為全體繼承人的利益，辦理公同共有之繼承登記，其不僅與土地登記規則第一百二十條規定事項，並無不合，且亦未生損害於丙○○及臺中市中興地政事務所辦理地政事務之正確性。
⒉被告乙○○雖於土地登記申請書及土地登記清冊申請人
欄同時記載被告戊○○、告訴人丙○○之姓名及年籍住址資料，然被告乙○○僅有於被告戊○○之簽章欄捺印戊○○的印文，並未在丙○○之簽章欄內用印，且係依土地登記規則第一百二十條規定辦理公同共有繼承登記，並在土地登記申請書所有權移轉登記欄，單純勾選「繼承」，於土地登記清冊備註欄記載「由繼承人戊○○、丙○○繼承取得，辦理公同共有登記」，足見被告乙○○辯稱其於九十五年四月七日，協同被告戊○○至臺中拜訪丙○○，請其共同具名辦理繼承登記，並於土地登記申請書上用印，然當日至丙○○住處時，因丙○○外出無法取得聯繫，為免南北往返之煩，乃將事先備妥之土地登記申請書，送交臺中市中興地政事務所辦理繼承登記，而疏未將事先填載之丙○○簽名塗銷，並無偽造私文書犯意等情，尚非虛構。再者，以臺中市中興地政事務所於土地登記清冊載明「丙○○不出狀」，意為未會同辦理之丙○○，不予繕發權狀，該所並於九十五年四月十二日以中興地所一字第Z000000000號函，通知未會同之繼承人丙○○等情以觀，臺中市中興地政事務所明確認知該公同共有繼承登記，係由戊○○單獨為全體繼承人之利益申請登記，並未受申請人欄關於丙○○資料記載之影響，益證被告戊○○、甲○○、乙○○並無行使偽造私文書之犯意。
⒊至於被告戊○○固於切結書上載明上開土地、建物所有
權狀無法尋獲等不實文字，並持以向臺中市中興地政事務所辦理公同共有繼承登記，然上開切結書既係被告戊○○有權製作之文書，雖內容有所不實，亦與偽造私文書無涉。且臺中市中興地政事務所係直接核發被告戊○○與丙○○公同共有上開土地、建物之所有權狀，並未在公同共有繼承登記前，另行補發原吳恩輝名義之土地、建物所有權狀，公訴意旨容有誤認，附此說明，⒋此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告戊○○、
甲○○、乙○○有公訴意旨所指之行使偽造私文書行為，核屬不能證明被告戊○○、甲○○、乙○○有此部分之犯罪行為，本應諭知無罪之判決，然公訴意旨認此部分與上開有罪部分，有修正前刑法第五十五條後段牽連犯裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法（修正前）第二十八條、第二百十四條、（修正前）第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
中華民國97年3月19日
刑事第十三庭審判長法官李秋娟
法官許月馨法官陳得利上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官鐘麗芳中華民國97年3月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。