裁判字號：臺灣臺中地方法院112年訴字第340號刑事判決
裁判日期：民國112年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第340號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉威辰選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第41883號），本院判決如下：
主文劉威辰無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉威辰明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得意圖營利而非法販售他人，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國111年9月25日19時9分許，由因持有毒品遭警方查獲而自願配合警方進行誘捕偵查之 李正曄 、 陳宗昇 透過LINE通訊軟體聯繫被告，並相約見面，李正曄、陳宗昇因而於111年9月25日19時30分許，一同前往被告所居住之臺中市○○區○○街000號1樓住處，欲以新臺幣（下同）2萬5000元之價格購買海洛因1錢，陳宗昇、李正曄進入被告前開住所後，將前揭2萬5000元金錢交付被告，雙方討論交易之第一級毒品海洛因品質之際，因鄰居按鈴請求移車，李正曄遂走出被告住處要移車，在場埋伏之員警趨前當場逮捕被告而未遂，並逕行搜索被告住處，扣得海洛因4包、電子磅秤、分裝夾鏈袋、手機4支及現金2萬5000元鈔票(已返還李正曄)。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；復按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，爰不論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、證人李正曄、陳宗昇於警詢及偵訊時之證述、被告與李正曄間LINE通訊軟體通話錄音內容、會面過程之錄影及相關譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院平刑靖111急搜31字第1110071511號函、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11123022350號鑑定書等為其主要論據。
五、訊據被告固坦承李正曄於111年9月25日19時9分許，以LINE通訊軟體與其聯繫，並於同日19時30分許，與陳宗昇一同至被告 永利 街之住處等情，然堅詞否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：李正曄以LINE跟我聯繫時，我剛睡覺起來，李正曄說要來找我，電話中沒有提到要交易海洛因，見面後也沒有與李正曄、陳宗昇談到要交易海洛因的事，我沒有向李正曄收取2萬5000元，是李正曄自己把錢放在床上，我不知道他要做什麼，警察就進來了，我並沒有交付海洛因給他，當時我磨海洛因是自己要施用等語(見本院卷第82至84頁、223年至239頁)。經查：
(一)證人李正曄於111年9月25日19時9分許，以LINE通訊軟體與被告聯繫，並於同日19時30分許，與證人陳宗昇一同至被告位於永利街之住處，與被告見面等情，為被告所不爭執(見本院卷第82至84頁、223年至239頁)，且經證人李正曄於警詢、偵訊及本院審理時、證人陳宗昇於警詢及偵訊時證述明確(見他字卷第91至105、110至117、118至132、137至140、221至225、227至230頁，本院卷第143至177、181頁)，並有臺中市政府警察局第一分局111年9月20日偵查報告、同分局中市警一分偵字第11100428161號刑事案件報告書、同分局偵查隊111年9月26日偵查報告、同分局公益派出所111年9月25日警員職務報告、同分局贓物認領保管單、111年9月25日現場查獲照片（見他字卷第7至15、17至21、40、57至73、159至165、321頁）、警方執行誘捕偵查蒐證譯文、毒品交易過程錄音譯文（見他字卷第195至198頁）在卷可參，此部分事實，固堪認定。
(二)按犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品係以毒品及價金為交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行販毒相關事項之洽議等實行行為(最高法院111年度台上字第2811號、臺灣高等法院111年度上訴字第3321號判決意旨參照)。查：
1.證人李正曄於111年9月25日19時9分許，使用LINE通訊軟體暱稱「 政仔 的往後餘生」，與被告所使用LINE通訊軟體暱稱「世界」聯繫，對話內容為：李正曄稱：喂，有在家嗎；被告稱：喂，剛起來阿；李正曄稱：剛起來喔，過去囉，有本分局執行誘捕偵查蒐證譯文在卷可參(見偵卷248至249頁)。
2.證人李正曄、陳宗昇於111年9月25日19時30分許，至被告位於臺中市○○區○○街000號1樓住處，雙方見面過程交談情形錄影內容，經本院於112年4月26日當庭勘驗結果如下(見本院卷第110至116頁)：
「【勘驗標的】：證人李 政曄 交易時密錄影像檔01.mp4
（光碟時間：19：35：30）
被告： 阿政 ？（鐵門内） 李政曄 ：嘿。（鐵門外）(鐵門拉起聲）陳宗昇：草哥。
李政曄：累死人了。
（被告坐在畫面紅色椅子上，旁邊有白色床舖）李政曄： 阿草 ，這個東西好像比數沒有那麼大耶。
被告：哪個？李政曄：那個比數沒有那麼大。
被告：比數多少。
李政曄：我買1比1可以，但是後來拿你這個不行再1比1了。
被告：不能再1比1?李政曄：嘿阿。
被告：我是還沒洗阿。（還沒稀釋）李政曄：就你昨天拿的1錢半，沒辦法再1比1。
（李政曄手上拿對折仟元鈔一疊）
李政曄：可以再更好的嗎？被告：這2比保證還可以阿。
【勘驗標的】：證人李政曄交易時密錄影像檔02.mp4被告：2比跑下去，再洗1個，原本拿給我這個。
被告：或許他拿給我時可能已經洗了。
李政曄：你再拿一個，再拿一個好一點的。
（光碟時間；19：36：50）被告：1比的我等一下再洗看看。
李政曄：拿一個好一點的，不然這樣，唉。
李政曄：這25，算算看(李政曄手上拿對折之仟元鈔1疊)。
被告：這啥？李政曄：25啊。
被告：這誰的錢。
李政曄：我們倆一起的。
李政曄：我跟 細漢 一起的。
被告：嗯，（無法辨識）。
李政曄：他昨天早上就有說，我不是說打簡訊來反應這東西
沒辦法。05就不會過了。那你現在這邊的勒，這是你另外裝的？被告：（當庭勘驗無法辨識）（光碟時間；19：37：35床上有對折仟元鈔1疊）李政曄：你比數怎麼都變亂了。都亂掉了。
被告：不知道耶。但是滷蛋的洗下去，在日租那邊1比還可以。
李政曄：對阿，我有聽你說過那個1比還可以，為什麼這個1比變不行。
被告：那時候洗下去還有這樣啊，我才會說05的。
陳宗昇：還是 阿隆 放的時候有摻。
李政曄：被阿隆摻去了。
陳宗昇：阿隆給人家處理了。
李政曄：那25沒有算一下喔。那是一半他出的，一半我出的。要分一個還是分兩個。
被告：（無法辨識），05的可以沖阿。
李政曄：可以啊，現在沖是可以啊，但是回去不能在動1比1了。已經回去動不了了，頂多也是05下去而已。
陳宗昇：會不會是阿隆動過。
李政曄：阿隆把你唬了吧。
被告：「 米白仔 」上次那個不是阿隆的，是另外一個我們苗栗的。
李政曄：你那天早上拿給我是「米白仔」的？被告：「米白仔」的阿。
李政曄：喔，「米白仔」的，是散狀粉粉那包？被告：對阿，是角的那包。我洗看看。
（光碟時間；19：39：47床上之對折仟元鈔1疊仍在原處，李
政曄改變姿勢，鏡頭角度改變，畫面有照到被告當初坐的紅色椅子，該紅色椅子已無人坐。）李政曄：沒有飲料喔。你剛睡起來嗎，還沒出門吧。
被告：蛤？李政曄：你門都沒關。沒有去買飲料。
被告：我剛起來啊，你要進來也不能進來一下。
李政曄：也忘記問你吃東西了沒。
被告：（無法辨識）。
（光碟時間；19：41：04床上之對折仟元鈔1疊仍在原處）李政曄：阿隆今天沒有下來喔？沒有來跟你收錢喔。
被告：他也睡著吧。
【勘驗標的】：證人李政曄交易時密錄影像檔03.mp4
李政曄：那你一半要一起下去洗還是怎樣？回來才洗？被告：嘿阿。
被告：你都沒睡嗎？李政曄：我都沒睡啊。
被告：瘋子，我是有睡，兩天沒睡了，所以剛睡起來。
李政曄：原本是要去把車子的錢還一還。
被告：（無法辨識）李政曄：沒空阿。
被告：你還有去打？李政曄：再戰阿，戰完又融掉，剩下的没辦法還車子的錢。被告：永利喔？李政曄：沒有，那個 華克 阿，跟財星一樣的，在3樓。華克
你沒去過嗎？被告：不曾。
李政曄：跟財星相同，通用的卡片。
被告：沒去過，那同老闆的。
李政曄：你現在這個是洗多少。
被告：1比1阿。
李政曄：這1比1喔。
被告：1比1就可以，你不是説不行？我洗給你看。
李政曄：你是用05那批在洗1比1嗎。
被告：嘿阿，就角的那包。
(敲打磨的聲音）李政曄：我沒有像你那樣磨。'被告：這樣你沒有磨開阿。
陳宗昇：這樣才會混和均勻(敲打磨的聲音）。
李政曄：05再加1?被告：嗯。
(門鈴聲，鄰居按門鈴要移車）(樓上住戶喊聲說有黑色車子擋住出入）被告：你車子擋到人了。
李政曄：好我去移車。」
3.關於上揭通話訊息或見面時之對話內容，證人李正曄於警詢、偵訊及審理時之歷次證述：
⑴於111年9月26日警詢時證稱：111年9月25日19時9分許，我
以LINE通訊軟體聯繫被告，跟他說我要過去了，之後由陳宗昇駕駛我名下的自小客車載我一起過去，我們於同日19時34分許到達被告永利街住處，由我以LINE通訊軟體聯繫被告說到了，被告出來開門帶我與陳宗昇進去1樓房間內，我將2萬5000元交給被告，被告幫我將海洛因磨成粉末狀，因為他要證明他的海洛因純度很高，沒有摻其他替代品，在被告準備將海洛因交給我之前，我就因為隔壁住戶要求移車而暫時離開現場到外面移車，之後警察就行動了等語(見他字卷第114至117頁)。
⑵於偵訊時證稱：我與陳宗昇一起找被告買毒品，我直接問被
告東西好嗎，且說上次拿的毒品不好，這次會不會跟上次一樣，我說我要好一點的，我從我的袋子裡拿出2萬5000元，被告有接手錢，但他沒數就把錢放床上，並從抽屜拿海洛因出來，放在桌上磨，說要給我們試吃，之後再分裝給我們，結果因車子擋到鄰居門口，我去移車，警方便衝進來了等語(見他卷第221至224頁)。
⑶於本院審理時具結證稱：我於111年9月25日19時許配合警方
查緝被告，我以LINE通訊軟體撥給被告說我要過去，我們不會在電話中或使用Line通訊軟體以語音、文字講到有關毒品的事，我跟被告除了毒品交易外，不會因為其他事情聯繫，我撥打電話說要過去，被告就知道是要進行毒品交易，被告未說沒貨或拒絕我過去，應該就是有貨且願意跟我交易毒品，見面後再談要購買何種毒品、多少數量，有多少拿多少，沒有就算了，我跟被告見面若講到交易毒品可能是海洛因或甲基安非他命，不是只有單純一種毒品；當天被告開門讓我與陳宗昇進去，我有提到1比1，意思是葡萄糖稀釋，就是要買海洛因的意思，我誘捕前有跟警方談好要用2萬5000元購買1錢海洛因，但我與被告聯繫時不知道被告當天手上有無1錢的海洛因；當天我跟被告說「後來拿你這個不行再1比1了」，是指前一天向被告買的海洛因品質比較沒有那麼好，摻的葡萄糖比較多，所以這次跟他拿的不可以再1比1稀釋了，被告回說他還沒洗稀釋，我問「可以再更好的嗎」，被告稱「這2比保證還可以阿」，所謂2比是指1錢可以稀釋成2錢；接著我手上拿著千元鈔1疊，放到被告手上，並跟被告說「這25」，被告沒有點錢，直接放在床上，被告知道「25」是指2萬5000元，他之前跟我講的價錢就是2萬5000元可以買1錢海洛因，我說這是我跟「細漢(即陳宗昇)」一起的，被告說「嗯」之後說什麼我忘記了，我接著說「我不是有打簡訊來反應這東西沒有辦法，05就不會過了，那你現在這邊的咧?這是你另外裝的嗎?」是在說前一天所購買的海洛因稀釋比數不夠的問題，被告稱「那時候洗下去還有這樣啊，我才會說05的」；我稱「那25沒有算一下喔，那是一半他出的，一半我出的，要分一個還是兩個」，是因為看到被告收錢之後沒有清點，叫被告算一下，並說明這2萬5000元一半是陳宗昇出的，一半是我出的，再詢問被告是要分裝成1包還是2包，被告稱「(無法辨識)，05的可以沖阿」，我稱「可以啊，現在沖是可以啊，但回去不能在動1比1了，頂多也是05下去」等語，是在說這次要購買海洛因的品質不能太差；我又問被告說「那你一半要一起下去洗還是怎樣?回來才洗?」，被告稱「嘿呀」，我忘記當時為何要這樣問，但我當時是想要回來自己洗，不希望被告在那邊幫我洗，我接著問被告「你現在這個是洗多少」，被告回答「1比1呀」、「1比1就可以，你不是說不行?我洗給你看」，我問「你是用05那批在洗1比1嗎?」，被告回答「嘿阿，就角的那包」，我稱「我沒有像你那樣磨」，被告稱「這樣你沒有磨開阿」，陳宗昇稱「這樣才會混和均勻」，意思是被告當時要交給我的是1比1的，錄影中有聽到敲打磨的聲音，是被告將葡萄糖混合海洛因磨在一起，被告要稀釋自己的毒品讓我試看看，並且試磨給我們看，教我們怎麼洗，我問「05再加1」是指被告洗1比1後再多洗1個0.5，就是1比半(比如1錢的海洛因，洗完變成2錢半，多1.5倍)，被告當場在試磨，洗了1.5再讓我們試吃，要讓我們知道他的海洛因品質是好的，被告自己也會施用，我向被告購買海洛因都有試用，試完覺得品質可以才會真的購買，如果他不給我試吃我怎麼會跟他拿，如果試吃後覺得不行我也不可能向被告買；接下來就有人按門鈴要求移車，我便下去移車，陳宗昇留在被告房間內，房內發生什麼事我不清楚，我離開前只有看到被告在敲打磨試稀釋，尚未看到被告分裝，陳宗昇也沒有向我提到被告後來有無分裝；當天我向被告抱怨前一天向他買的海洛因品質不佳時，一面拿出2萬5000元，被告應該可以理解我是要買品質好一點的海洛因，才會開始磨，我們的相處模式就是這樣，被告當天並沒有跟我講要或不要賣給我，我猜測被告有答應賣2萬5000元的海洛因給我，否則他為何要拿錢放在床上，我不知道錄影內容沒有拍到被告把錢拿過去的動作；被告所出售海洛因之來源有二，1個是「阿隆」，1個是來自苗栗，被告當天是磨1錢可以洗到2.5錢的這種海洛因給我試用，想要證明他確定可以洗到這麼多，我當場覺得他是要證明我所購買的上一批毒品可以磨到這個程度，而非證明當日要交給我毒品的品質；我去移車前尚未跟被告提到要購買哪些海洛因，被告還在準備試用品，要證明我所購買前一批毒品之品質，被告不知道我手邊是否還有毒品，也不知道我當天打算就算品質不夠好可能還是會購買等語(見本院卷第143至177頁)。⑷由上述通話錄音、雙方見面過程錄影內容及截圖畫面(見偵
卷第179至181頁)，暨證人李正曄上開證述之內容可知，證人李正曄於111年9月25日19時9分許，以LINE通訊軟體與被告聯繫時，僅提及要過去被告住處，雙方並未談及毒品交易相關事宜；證人李正曄、陳宗昇至被告住處後，證人李正曄向被告反應前一天向被告購買的海洛因品質不佳，手拿鈔票一疊表示要買品質更好的毒品，被告回應「2比(即1錢可以稀釋成2錢)」的品質還可以，說等一下要稀釋「1比」的海洛因給證人李正曄看，證人李正曄將手上的鈔票遞向被告(錄影畫面已不見該疊鈔票)說「這25，算算看」，被告詢問這是誰的錢，證人李正曄稱是其與證人陳宗昇一起的(各出一半)，被告僅回覆「嗯」，斯時錄影鏡頭並未攝錄到被告是否接手該疊鈔票，約40秒後錄影畫面中可見對折的千元鈔票1疊放在床上，證人李正曄持續與被告討論之前所購買海洛因的比數亂掉，穿插要求被告點算前開1疊鈔票之金額，暨詢問如何包裝，被告對此並無回應，僅回覆「05」這批可以沖，並且當場以1比1方式稀釋「05」這批海洛因，被告尚在敲打磨稀釋時，證人李正曄即應附近住戶要求至外面移車，警方旋即進入被告住處查緝；再佐以證人李正曄證述被告之海洛因來源有二，且其之前向被告購買毒品通常會試用，品質可接受才會購買，而證人李正曄於111年9月25日進入被告住處後，向被告反應前一天向被告購買之海洛因品質不佳，要求被告拿出品質好一點的海洛因，並與被告討論前一天所購得海洛因之可稀釋比例、來源及方式等節，被告則認為前一天出售予證人李正曄之海洛因品質還可以，遂當場敲打磨海洛因示範如何稀釋，並欲讓證人李正曄試用，以證明前一天出售給證人李正曄的海洛因能夠再以1比1稀釋，惟被告尚未稀釋完成讓證人李正曄試用，亦未及分裝，證人李正曄即至外面移車。
4.證人陳宗昇於警詢、偵訊時之證述：⑴於111年9月26日警詢時證稱：111年9月25日19時9分許，李
正曄以LINE通訊軟體聯繫被告，跟被告說要過去了，之後由我駕駛李正曄名下的自小客車搭載李正曄一起到被告永利街住處，被告出來開門帶我與李正曄進去房間內，李正曄將2萬5000元交給被告，被告收取價金2萬5000元後，就幫李正曄將海洛因磨成粉狀分裝，被告要向我及李正曄證明他的海洛因純度很高，被告準備將海洛因交給李正曄之前，李正曄就因為隔壁住戶要求移車而出去移車，留我1人在現場看被告將海洛因磨成粉末狀分裝，之後警察就來查緝了等語(見他字卷第137至140頁)。
⑵於偵訊時證稱：111年9月25日我們先去警局，李正曄用LINE
跟被告約，我人在現場，李正曄說要過去找他，我開李正曄的車搭載李正曄去找被告，李正曄打電話給被告說我們到了，被告就開門讓我們進去閒聊，跟被告說要拿東西，李正曄有說到1比1，且說之前買的品質不好，李正曄說我跟他合資向被告買，李正曄有將現金2萬5000元從口袋拿出來交給被告，被告說用左手拿錢，他沒點錢，把錢放在床上，便開始要分裝海洛因給我們，我們原本進房間時桌上就有海洛因，被告把海洛因拿起來放在袋子裡壓碎，再把葡萄糖加到袋子裡，說這是1比1，要我們試試看，剛好李正曄的車擋到屋主，李正曄要去移車，警方就進來了，被告是把小包的拿出來洗，要讓我們試，但桌上還有大包的，試完就分裝賣給我們等語(見他字卷第227至229頁)。
⑶觀諸證人陳宗昇上開證述之內容，就證人李正曄於配合警方
查緝被告當天如何聯繫被告、證人陳宗昇、李正曄如何前往被告住處、證人李正曄有向被告反應之前購得的海洛因品質不好、證人李正曄拿出2萬5000元、2萬5000元放在床上被告沒有點錢、被告尚在敲打磨稀釋海洛因時證人李正曄至外面移車、被告尚未交付海洛因予證人李正曄等節，核與證人李正曄前開證述之內容相符。然而，就證人李正曄到外面移車至在場埋伏之警員逮捕被告之間，僅有證人陳宗昇留在被告住處內，知曉被告為哪些行為或談話，證人陳宗昇於警詢時僅簡要證稱：李正曄出去移車，留我1人在現場看被告將海洛因磨成粉末狀分裝等語(見他字卷第137至140頁)，未證述被告怎知要分裝多少、如何分裝；證人陳宗昇復於偵訊時證稱：被告是把小包的拿出來洗，要讓我們試，但桌上還有大包的，試完就分裝賣給我們等語(見偵卷第294至295頁)，亦係證述被告當場稀釋欲讓證人李正曄、陳宗昇試用，惟證人李正曄至外面移車尚未試用，已如前述，而證人陳宗昇經本院合法傳拘均未到庭，有本院送達證書、刑事案件報到單、本院囑警拘提之函文(見本院卷第131、139、183至185頁)在卷可參，未能藉由詰問證人陳宗昇得知在證人李正曄至外移車之際，證人陳宗昇有無試用、感覺品質如何、有無與被告磋商談及交易標的、數量、金額、被告有無、如何分裝等節，此部分卷內亦無錄影或其他物證可供審酌，是被告究竟有無於公訴意旨所指時間、地點著手販賣第一級毒品海洛因予證人李正曄、陳宗昇，實屬有疑。
5.基此，證人李正曄固證稱於111年9月25日配合警方誘捕當天被告有收下2萬5000元並當場磨海洛因，代表同意出售2萬5000元之海洛因與其等語，證人陳宗昇固證稱被告當天收下2萬5000元，且當場稀釋海洛因，待試用完即分裝賣給渠等等語，然均為被告嚴正否認；又觀諸上開雙方見面過程錄影內容，對於證人李正曄要求被告再拿品質好一點的毒品等語，被告未置可否，僅回覆前一天交易的海洛因品質還可以、要再洗看看等語；對於證人李正曄拿出一疊現金欲交予被告，密錄器未攝錄到被告之動作，就證人李正曄、陳宗昇證述被告有接手該疊現金乙節並無補強證據可佐；又證人李正曄向被告說明這是「25」，為證人李正曄與陳宗昇合資的錢，被告僅回覆「嗯」，未點數鈔票金額，未再與證人李正曄談及交易哪一種來源之海洛因，亦未討論交易數量或價格，是被告於當日並無任何兜售、推銷或買賣要約，且就證人李正曄求購之舉亦無就交易標的、毒品數量或價格為對應之磋商或承諾，更無對履行販毒相關事項之洽議等實行行為，尚難認被告已著手於販賣第一級毒品之構成要件行為。再者，被告與證人李正曄間之上開對話內容既僅討論到前一天交易之海洛因品質、稀釋比例及方式，被告敲打磨稀釋欲讓證人李正曄、陳宗昇試用證明前一天交易之海洛因品質能夠再以1比1稀釋，被告仍在稀釋時證人李正曄即到外面移車，至警方逮捕被告之前均未向被告提到要購買哪種海洛因，業如前述，是被告不知證人李正曄對於海洛因品質是否仍有疑慮、是否確定要購買、欲購買哪一種海洛因、購買多少數量及金額，益徵雙方尚未就毒品交易標的、數量、價格實際進行磋商行為，不僅客觀上難認已達販賣毒品罪之著手階段，主觀上亦難認被告有何販賣第一級毒品之犯意，實難僅憑證人李正曄、陳宗昇上開片面，且補強證據不足之證述遽對被告論以販賣第一級毒品未遂罪責。
六、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，未能使本院就被告所涉販賣第一級毒品未遂罪嫌達於無合理懷疑之程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，本案自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官黃元亨到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第二庭審判長法官劉麗瑛
法官劉承翰法官吳孟潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林育蘋中華民國112年8月29日