裁判字號：臺灣 南投 地方法院102年訴字第452號民事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣南投地方法院民事判決102年度訴字第452號原告 王明堂 訴訟代理人 張宗存 律師被告 洪勝 明
林美 慧共同訴訟代理人 鍾錫資 律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於103年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 洪勝明 所有坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地及同段二六三建號建物為被告 林美慧 設定如附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告林美慧應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告洪勝明與 林慶章 間並無新臺幣（下同）330萬元之借貸關係存在：
⒈被告洪勝明因向原告借款而簽發505,000元之支票（支票號
碼：HCB0000000號、發票日期民國87年7月25日）、115萬元之支票（支票號碼：HCA0000000、發票日期87年8月30日）、115萬元之支票（支票號碼：HCA0000000、發票日期87年8月30日），交付原告作為分期付款清償之用。嗣原告遵期提示上開3張支票而未獲兌現，遂向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令，請求被告洪勝明返還借款，經該院於87年
11月2日核發87年度促字第63806號支付命令（下稱系爭支付命令），系爭支付命令於87年12月17日確定。原告以系爭支付命令為執行名義向本院聲請對被告洪勝明之財產強制執行，並由本院以102年度司執字第13307號強制執行事件受理在案（下稱系爭強制執行事件）。原告於系爭強制執行事件中調閱被告洪勝明之財產資料始發現，被告洪勝明所有坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地及同段263建號建物（下稱系爭不動產）已於100年11月17日設定登記第二順位抵押權（即附表一所示抵押權，下稱系爭抵押權）以擔保被告林美慧450萬元之債權（下稱系爭抵押權債權）。而系爭不動產經鑑價後核定拍賣底價為3,366,800元，扣除第一順位之最高限額抵押權276萬元後，價值僅餘606,800元，顯不足以再擔保系爭抵押權債權，足見被告2人以虛偽設定系爭抵押權之方式以避免債權人求償。
⒉被告2人辯稱其於87年6月初陸續向林慶章借款80萬元、15
0萬元、100萬元，合計330萬元，100年10月間雙方會算後協議本金加利息共450萬元，依據林慶章所有之臺中區中小企業銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱系爭帳戶）之存摺影本資料顯示，林慶章或有提領現金80萬元、轉帳15
0萬及100萬元之事實，惟基於被告2人所述關於被告洪勝明向林慶章借款330萬元之始末及對於借款利息之約定均前後矛盾、無借據或任何書面資料證明借貸關係存在、前債未償，又借新債等事實，均有違常情，實無法認定被告洪勝明與林慶章間有330萬元之消費借貸關係存在。被告洪勝明以系爭帳戶之存摺影本作為借款證據，實有穿鑿附會之嫌。
⒊被告2人所辯之前後三次借貸及簽發票據3紙作為還款之時
間均在87年間，而林慶章遲至100年10月間始與被告洪勝明會算利息，林慶章借款後相隔10餘年均未主張其權利，亦無退票理由單或任何書面催討資料可佐，實難認定被告洪勝明與林慶章間有借款債權存在。且上開借貸情形，就本金及利息會算過程亦無任何書面資料可佐，僅有被告2人片面的主張，顯見450萬元之金額是事後議定而來，乃為迎合450萬元之債權金額所杜撰之會算過程。
㈡林慶章並無債權讓與予被告林美慧：
被告林美慧為林慶章之女，且被告洪勝明之戶籍地址為南投市○○里○鄰○○路○段○○○巷○號，與被告林美慧之地址相同；又依據系爭強制執行事件於102年7月23日之查封筆錄所示，彰南路2段661巷6號之建物現由被告林美慧無償使用中，足見被告2人間顯有同財共居之事實，兩人關係密切，是否有債權讓與之事實，實有可疑。再者，林慶章、被告洪勝明與林美慧間關於債權讓與之事實亦無簽署任何文書資料。另參以被告林美慧就系爭強制執行事件之102年10月14日民事聲明參與分配狀所載，被告林美慧係主張「債務人（即本件被告洪勝明）於100年10月16日因需工程款周轉金，向債權人（即本件被告林美慧）借款新台幣（下同）450萬元」等語，且依系爭抵押權設定契約記載擔保之債權為「10
0年11月16日之金錢借貸」，均與債權讓與有所不同。㈢綜上，系爭抵押權債權應屬虛偽不實，則系爭抵押權債權不
存在，系爭抵押權登記即應塗銷；且原告已另行向被告洪勝明提起清償借款之訴，案經本院以102年度訴字第396號受理，由於被告洪勝明除系爭不動產外，已無其他不動產可供拍賣，如不能除去系爭抵押權，將來上開案件原告若勝訴，被告2人間就系爭不動產所設定之系爭抵押權係第二順位即直接影響強制執行之效果，系爭抵押權債權之存否乃影響原告之債權能否受償，已使原告法律上之地位處於不安定之狀態，是系爭抵押權仍有塗銷之必要。故原告提起本訴，有即受確認判決之法律上利益。爰依民法第87條、第242條提起本訴等語。並聲明：如主文第1項及第2項所示。
二、被告則以：㈠原告提起本訴，係緣於原告曾向本院聲請強制執行並對被告
洪勝明所有之系爭不動產強制執行，惟因系爭不動產已設定系爭抵押權予被告林美慧，致強制執行無實益。而系爭強制執行事件，業經被告洪勝明對原告向本院提起債務人異議之訴，經本院以102年度訴字第301號判決被告洪勝明勝訴確定，業已撒銷該強制執行程序。原告提起本訴，無非欲排除系爭抵押權之第二順位優先受償權，惟上開強制執行程序業經撤銷，原告即無受確認判決之法律上利益。縱然，嗣後原告主張其與被告洪勝明間，另有102年度訴字第396號清償借款事件在本院繫屬中，惟該清償借款事件之法律關係與被告2人間債權債務存在或不存在無關，原告亦無即受確認判決之法律上利益。
㈡被告洪勝明自87年6月初時起，陸續向林慶章借款共計330
萬元，被告洪勝明並以簽發支票1紙、本票2紙作為借款憑據。情形如下：
⒈借款80萬元之部分：
⑴林慶章於87年6月1日自系爭帳戶提領現金80萬元交付被告
洪勝明，被告洪勝明則於87年6月初簽發80萬元之支票（支票號碼：HCA0000000號、發票日期87年10月30日，下稱系爭支票）交予林慶章，並約定利息以每月1分2即每月9,600元計算。因此，被告洪勝明同時又預先簽發9,600元支票4紙（票據號碼尾碼：49676、49677、49678、49679號）交給林慶章，以支付87年6月至87年9月之利息。又除了上開支票尾碼49677號之支票由被告洪勝明後來改以現金支付取回之外，其餘3紙支票（票據號碼尾碼49676、49678、49679）均由訴外人即被告林美慧姊夫 羅再平 在其所有之臺中區中小企銀（帳號：000000000000號）帳戶兌現。
⑵上開3紙利息支票與本金80萬元之支票，支票號碼均屬連續
，且依林慶章之存摺、羅再平之存摺之「受託日」及「票據號碼」等之記載，可證明被告洪勝明確實向林慶章借款80萬元。
⑶另外，對照兩造於102年度訴字第396號案件中，原告所列
被告洪勝明所簽發之支票明細表，其中支票號碼HCA0000000、發票日87/8/30、支票號碼HCA0000000、發票日87/8/30，可知系爭支票係洪勝明於87年6月初簽發。
⒉借款150萬元之部分：
林慶章於87年6月4日於系爭帳戶轉帳150萬元至被告洪勝明所有之高雄區中小企銀大社分行甲存帳戶，被告洪勝明則於87年7月19日簽發150萬元本票1紙（票據號碼為：00000
000號，下稱系爭本票一）交予林慶章。⒊借款100萬元之部分：
被告洪勝明於87年8月29日簽發100萬元本票1紙（票據號碼：00000000號，下稱系爭本票二）向林慶章借款100萬元，惟因林慶章之財務都是由訴外人即被告林美慧之姐 林素屏 掌管，而被告洪勝明之前已陸續向林慶章借款230萬元尚未還款，起初林素屏不願再支付，嗣經被告洪勝明多次透過林慶章洽商，林素屏始於87年11月9日自系爭帳戶轉帳100萬元至被告洪勝明上開所有之甲存帳戶。惟因該甲存帳戶無存摺，且交易明細等資料已逾15年而銷毀，而無法調取。本件原告逾時始爭議系爭抵押權債權，導致被告無法舉證，此部分應歸責於原告。
㈢關於系爭抵押權債權為450萬元之原因：
被告洪勝明與林慶章於借款當時口頭約定，洪勝明每月需給付利息16,000元（約依當時房貸利率年息5％計算），嗣後被告洪勝明經濟未好轉，林慶章亦未追討。被告洪勝明與林慶章至100年10月間雙方會算13年利息為2,496,000元，再經雙方協議利息折半計算為1,288,000元，最後議定本金加利息乃為450萬元。
㈣林慶章已將系爭抵押債權債權讓與予被告林美慧：
林慶章於100年10月間將其對於被告洪勝明系爭抵押權債權讓與予被告林美慧，因林慶章與被告林美慧為父女關係，故未書立債權讓與字據。另被告林美慧為求保障及時效考量，由被告洪勝明於100年10月16日另行簽發450萬元之本票交予被告林美慧，被告2人口頭約定：被告洪勝明應於本票3年時效完成前（即103年10月16日前）清償、借貸期間債權人得無條件使用居住處所，並設定系爭抵押權以為擔保。
㈣此外，系爭支付命令係於87年12月17日確定，而系爭抵押權
係於100年11月17日設定，兩者時間相距有關12年又11個月之久，在此期間，被告洪勝明除向土地銀行抵押貸款及積欠林慶章上述債務之外，並無其他債務存在，無逃避債權問題等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告洪勝明於100年11月17日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告林美慧。
㈡原告係以支票為證據，聲請臺灣高雄地方法院核發系爭支付
命令，請求被告給付505,000元、115萬元、115萬元，合計共2,805,000元及按年利6釐計算之利息，經該院以87年度促字第63806號裁定全部准許，並於87年12月17日確定在案；嗣原告於102年6月28日以系爭支付命令為執行名義向本院聲請對被告之系爭不動產強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，該強制執行程序業經本院以102年度訴字第301號判決撤銷。
㈢系爭帳戶分別於87年8月1日提領80萬元、87年6月4日轉帳匯款150萬元、87年11月9日轉帳匯款100萬元。
㈣系爭支票、系爭本票一及二，均為被告所簽發。
四、兩造爭執之事項：㈠本件原告所提起之確認之訴是否有確認利益？㈡ 林慶彰 有無陸續將330萬元交付被告洪勝明？㈢林慶彰是否有將對被告洪勝明之450萬元債權讓與被告林美
慧？㈣系爭抵押權所擔保之450萬元債權是否存在？
五、得心證之理由：㈠本件原告所提起之確認之訴是否有確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；且其所求確認者縱為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，亦均得提起（最高法院42年台上字第1031號判例、32年上字第3165號判例參照）。經查，原告曾向本院對被告洪勝明聲請強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，被告洪勝明就系爭強制執行事件向本院提起債務人異議之訴，該強制執行程序業經本院以102年度訴字第301號判決撤銷，為二造所不爭執；又原告為被告洪勝明之債權人，被告洪勝明就系爭不動產設定系爭抵押權予被告林美慧，系爭不動產於強制執行時有第一順位抵押權276萬元、第二順位抵押權450萬元（即系爭抵押權），系爭不動產經鑑價後核定最低拍賣價額為3,366,800元，此有本院102年9月16日投院平102司執義字第13307號函、估價報告書基本事項、土地及建物登記第二類謄本在卷可憑（見本院卷第4頁至7頁、第10頁至11頁）。足見系爭不動產之強制執行程序業經撤銷，而系爭不動產上尚有第一順位抵押權276萬元、系爭抵押權450萬元存續，且系爭不動產鑑價後核定之最低拍賣價額為3,366,800元。再查，原告對被告洪勝明間尚有5,376,000元之債權存在，此經本院以102年度訴字第396號判決在案。倘系爭抵押權存在，則原告對系爭不動產聲請強制執行後，即無受償之可能。足見系爭抵押權債權之存否不明確，致原告就系爭不動產求償之私法上地位，有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決加以除去，應認原告提起本件確認系爭抵押權所擔保債權不存在之訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
㈡林慶章有無陸續將330萬元交付被告洪勝明？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（最高法院89年台上字第1086號判決參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以，消費借貸，因交付金錢之原因多端，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係、或為與第三人間契約關係，為該第三人履行清償之義務，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本件原告否認被告洪勝明與林慶章間有上開330萬元之交付及消費借貸之合意，被告2人辯稱被告洪勝明與林慶章間確有330萬元之交付及消費借貸之合意而有消費借貸關係存在，依上開說明，應由主張消費借貸關係存在之被告2人，就上開330萬元之交付及消費借貸之合意之事實，負舉證責任。
⒉經查，證人林慶章固證述：被告林美慧係伊女兒，在伊借錢
給被告洪勝明時，被告2人尚未交往，後來才有交往；被告林美慧有時候跟伊住在建國路住處，有時候住彰南路2段之住處。伊與被告洪勝明約於80年因作工程而認識，且跟被告洪勝明有金錢往來關係，被告洪勝明因工程需要而跟伊借錢，被告洪勝明跟伊拿過三、四次錢，伊曾提領現金80萬元借給被告洪勝明發工錢，且曾轉帳150萬元、100萬元給被告洪勝明，會借給被告洪勝明那麼多錢係因為被告洪勝明工程款週轉不過來，伊看被告洪勝明可憐。上開借款因為工程沒有領錢，所以沒有拿利息，伊與被告洪勝明間亦僅係口頭說明而已，並無借據或任何擔保，保障債權的方式是被告洪勝明說有錢就會還，伊有跟被告洪勝明要過，但都是口頭說的而已。被告洪勝明開過系爭支票、系爭本票一及二，有說是要給伊的，就是要還錢的是意思，但因為伊不會使用票，票給伊也沒有用，所以沒有收，雖然有看過票，但弄不見了，上開3紙票伊沒有去兌現。後來被告洪勝明大約3、4年前有說，就用彰南路2段的房子來設定抵押權給被告林美慧以處理伊與被告洪勝明之債權債務關係，本金連利息都加進去，但詳細情形伊也不知道，因為伊年紀大了，沒有辦法處理，有將450萬元之債權讓與被告林美慧，至於有無相關證據證明有債權讓與予被告林美慧，因為時間已久，伊忘記了等語（見本院卷第101頁反面至104頁）。惟查：
⑴就證人林慶章上開證述其與被告洪勝明間之借款係從80年因
作工程而認識被告洪勝明，2人間共計3次借款，且不計利息，100年時結算的詳細情形並不知道等語，核與被告2人上開所辯：被告洪勝明與林慶章係約定利息以每月1分2計算，每月9,600元。被告洪勝明預先簽發金額9,600元支票
4紙交給林慶章，以支付87年6月至9月之利息，及2人至
100年10月間雙方會算13年利息為2,496,000元，再經雙方協議利息折半計算為1,288,000元，最後議定本金加利息乃為450萬元等語不符。足見證人林慶章與被告洪勝明就有無約定利息、結算過程內容等借貸之重要事項，2人所為之陳述乃不盡相符。
⑵觀諸系爭帳戶資料所示（見本院卷第58頁），林慶章於87年
3月26日餘額為1,000元、於87年3月30日兌現票據450萬元、於87年4月10日提領現金120萬元、於87年4月27日兌現票據450萬元、於87年6月1日提領現金80萬元、於87年
6月4日轉帳150萬元、87年8月7日定存100萬元5筆。足見林慶章於87年3月26日就其系爭帳戶內餘額僅1,000元，資力並非充裕，且在短期內即有大筆資金往來，足徵系爭帳戶之資金關係並非單純；又系爭帳戶曾於87年3月30日、87年4月27日各有兌現450萬元支票之紀錄，系爭帳戶即有使用票據之紀錄，核與上開證人林慶章證述：伊不會使用票，票給伊也沒有用等語亦不相符。
⑶另參以上開各筆借款均非小額、且金額明確，惟卻無任何借
據或擔保，且期間證人林慶章僅口頭向被告洪勝明催討，迄至100年間2人才結算本金及利息，在被告洪勝明與林慶章間無書面約定利息之情形下，利息之會算後高達2,496,000元乙情，顯有違常情。 再衡 以證人林慶章與被告林美慧為父女乙情，其上開證述難免有偏頗、避重就輕之情，尚難盡信。
⒉次查，被告2人辯稱由林慶章於87年6月1日、87年6月4
日、87年11月9日分別自其系爭帳戶提領現金80萬元、轉帳
150萬元及100萬元，合計330萬元，先後共3次，交予被告洪勝明，均由被告洪勝明於簽發同額系爭支票、系爭本票一及二，及金額9,600元支票4紙作為利息，交付林慶章等語，固提出系爭支票、系爭本票一及二、系爭帳戶存摺交易往來資料、羅再平之存摺為據。然查：
⑴由被告2人所提系爭帳戶存摺影本以觀（見本院卷第57頁至
59頁），僅能證明系爭帳戶於87年6月1日提領現金80萬元、87年6月4日轉帳150萬元、87年11月9日轉帳100萬元等事實，並無法證明林慶章確實有將上開提領之80萬元交付被告洪勝明，且系爭帳戶存摺影本固有上開轉帳之事實，惟被告2人自承上開轉帳150萬元、100萬元至被告洪勝明所有之甲存帳戶，因該甲存帳戶之交易明細等資料已逾15年而銷毀，而無法調取等語，尚難遽斷林慶章有轉帳予被告洪勝明之事實，即難認被告洪勝明確實有收受上開3筆款項，遑論被告洪勝明與林慶章間就上開330萬元之款項確有消費借貸之合意。至被告2人抗辯該甲存帳戶之交易明細等資料已逾15年而銷毀，而無法調取，原告逾時始爭議系爭抵押權債權，導致被告無法舉證，此部分應歸責於原告等語。惟系爭帳戶是否有轉帳150萬元、100萬元至該甲存帳戶乙情雖未獲證明，但依前揭規定，被告2人本應就其主張有收受借款之有利於己之事實，負舉證之責，被告2人並未舉證以實其說，自不得為有利被告2人認定之依據。是被告2人之上開抗辯尚難採信。
⑵觀諸被告洪勝明所簽發之系爭支票、系爭本票一及二，發票
日分別為87年10月30日、87年7月19日、87年8月29日，票面金額分別為80萬元、150萬元、100萬元，票據號碼分別為HCA0000000、00000000、00000000號，有上開票據在卷可憑（見本院卷第41頁至43頁）；參以系爭帳戶存摺影本，系爭帳戶係於87年6月1日提領現金80萬元、87年6月4日轉帳150萬元、87年11月9日轉帳100萬元。足見上開票據之發票日與系爭帳戶存摺之交易往來紀錄之日期不同，則被告洪勝明所簽發之上開票據是否與系爭帳戶存摺之交易往來紀錄有關，即屬有疑。另就上開時序以觀，系爭帳戶於87年6月1日提領80萬元、系爭支票發票日為87年10月30日、系爭帳戶於87年6月4日轉帳150萬元、系爭本票一之發票日為
87年7月19日、系爭本票二之發票日為87年8月29日、林慶章於87年11月9日轉帳。足見上開150萬元之情形係於林慶章轉帳後，被告洪勝明始開立系爭本票一；100萬元之情形則係被告洪勝明開立系爭本票二後，林慶章始轉帳，且已相距2個月之久，兩相對照之下，尚難逕認上開2次轉帳與系爭本票一及二有關。另衡以：①87年6月1日之80萬元借款之清償日為系爭支票所載之發票日87年10月30日，相較於87年6月4日之150萬元借款及87年11月9日之100萬元借款之清償日為系爭本票一之到期日87年8月30日、系爭本票二之發票日87年8月29日，乃有80萬元之借款在先，卻比150萬元及100萬元之借款之清償期在後乙情；②87年6月4日之150萬元借款在被告洪勝明87年7月19日簽發系爭本票一之前，而87年11月9日之100萬元借款卻在被告洪勝明87年
8月29日簽發系爭本票二之後，該2次借款情形亦不相同，且甚有於簽發系爭本票二後相隔2月之久始轉帳100萬元乙情；③證人林慶章陳稱：在借錢時被告 洪明慧 尚未與被告洪勝明交往，借錢的原因係因為看被告洪勝明係因工程需求而週轉不靈、要用很多錢，僅口頭說明而已，並無任何借據或擔保，保障債權的方式是被告洪勝明說有錢就會還等語（見本院卷第102頁反面至103頁）；而衡之常情，在親屬間之借款，往往係基於人情壓力始然，然本件係在被告洪勝明與林慶章間並非「岳父」、「女婿」之親屬關係且被告2人亦尚未交往時，及本件借貸在無任何物上保證之情況下，原告係87年6月1日、87年6月4日、87年11月9日於短期間有多次之頻繁借款予被告洪勝明，且金額甚鉅乙情。上開①②③等情均有違於常情。是以，本院自難僅憑系爭支票、系爭本票一及二為被告洪勝明所開立，即可認上開票據之原因為被告洪勝明返還林慶章之借款所簽發。
⑶至被告2人抗辯對照兩造於102年度訴字第396號案件中，
原告所列被告洪勝明所簽發之支票明細表，其中支票號碼HCA0000000、發票日87/8/30、支票號碼HCA0000000、發票日87/8/30，可知系爭支票係洪勝明於87年6月初簽發等語。
惟自上開102年度訴字第396號案件中及本件被告洪勝明所提之多張票據以觀，被告洪勝明係慣常使用票據之人，依一般票據使用習慣，支票之發票日並非均係簽發支票之日，亦有將支票發票日填載在後，即所謂之遠期支票，是依票據號碼觀之，系爭支票之支票號碼為HCA0000000號，發票日期87年10月30日，與被告2人上開所陳之102年度訴字第396號案件中之票據相較之下，系爭支票之票據號碼多10號、發票日期晚2個月，無法證明被告洪勝明確實係於87年6月初簽發系爭支票乙情。況被告洪勝明就交付借款330萬元之事實未盡舉證責任一事，業如上述，自不因被告洪勝明是否於87年6月初簽發系爭支票而受影響。
⑷另被告2人抗辯被告洪勝明簽發9,600元支票4紙（票據號
碼尾碼：49676、49677、49678、49679號），以支付87年6月至9月之利息。其中3紙支票（票據號碼尾碼49676、49678、49679）均由羅再平之帳戶兌現；且依被告洪勝明與林慶章於借款當時之口頭約定，洪勝明每月需給付利息16,000元，因嗣後被告洪勝明經濟未好轉，而林慶章亦未追討。2人至100年10月間雙方會算13年利息為2,496,000元，再經雙方協議利息折半計算為1,288,000元，最後議定本金加利息乃為450萬元等語，固據提出羅再平之存摺影本為據（見本院卷第60頁至62頁）。惟系爭帳戶曾於87年3月30日、87年4月27日有兌現450萬元支票之紀錄，業如上述，足見林慶章本身可使用系爭帳戶兌現支票，即無須再經由羅再平之上開帳戶兌現支票；復參以羅再平之存摺影本所示，上開3紙支票固於羅再平之上開帳戶兌現，惟至多僅能證明被告洪勝明與羅再平有票據往來之事實，而就票據之原因仍無法證明。另外，就利息之部分，證人林慶章與被告洪勝明就其2人間有無約定利息、結算過程內容等借貸之重要事項，2人所為之陳述不盡相符，業如上述；再衡以就本件情形而言，80萬元借款與150萬元、100萬元之借款相較之下為較少之金額，80萬元借款在先並有給付利息，150萬元及10
0萬元在後卻無給付利息乙情；及被告2人上開抗辯本件利息係高達2,496,000元，再經協議利息折半計算為1,288,00
0元並折讓為120萬元，如此多年、累計高額的利息，折讓金額之大，卻無任何書面資料可佐；再參以證人林慶章竟稱沒有拿利息乙情，在在均有違常理。是被告此部分之抗辯，尚難謂有據。
㈢林慶彰是否有將對被告洪勝明之450萬元債權讓與被告林美
慧？被告2人雖抗辯林慶章已將對被告洪勝明之450萬元債權讓與被告林美慧等語，但為原告所否認，則被告2人就此有利於己之事實即應負舉證之責。經查，觀諸被告林美慧在系爭強制執行事件中所提之102年10月14日民事聲明參與分配狀，被告林美慧係主張「債務人（即本件被告洪勝明）於100年10月16日因需工程款周轉金，向債權人（即本件被告林美慧）借款新台幣450萬元」等語；又系爭抵押權設定契約關於擔保債權種類及範圍係記載：「100年11月16日之金錢借貸」等語，此有上開102年10月14日民事聲明參與分配、系爭抵押權設定契約在卷可稽（見本院卷第74頁至77頁）。顯見被告林美慧上開主張、系爭抵押權設定契約之記載，均與被告2人於本案中所抗辯之「債權讓與」乙節有所不同；且被告2人迄未就此提供證據供本院調查，自難認此部分之債權讓與屬實。況本件被告林美慧與林慶章間是否有債權讓與行為，應先審究林慶章對被告洪勝明有無債權存在，惟被告
2人無法就林慶章有交付330萬元借款及消費借貸之合意等事實舉證以實其說，業經本院認定如前，縱寬認被告林美慧與林慶章間存有債權讓與之關係，因上開330萬元借款債權不存在，尚難認為被告林美慧與林慶章間之債權讓與契約為有效。
㈣系爭抵押權所擔保之450萬元債權是否存在？
由被告2人上開所提之證據，尚不足證明林慶章有將330萬元交付被告洪勝明及被告洪勝明與林慶章間有就該330萬元成立消費借貸之合意；此外，被告2人間並無其他舉證足證其間有何交付450萬元借款之事實。是被告2人抗辯系爭抵押權所擔保之450萬元債權存在乙節，即無理由；原告主張系爭抵押權所擔保之450萬元債權不存在，應屬可採。
六、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。經查，被告2人間就系爭抵押權債權不存在，業經認定如上，則系爭抵押權債權既因不存在而消滅，原告請求確認被告2人間就系爭抵押權債權不存在，自屬有據，應予准許。次按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條所明定。本件被告2人間就系爭抵押權債權既不存在，被告洪勝明即有依民法767條物上請求權之規定請求被告林美慧塗銷系爭抵押權設定登記之權利，然被告洪勝明迄今未對被告林美慧為此項之請求，依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，是其存在使被告洪勝明不能圓滿行使其所有權，自屬怠於行使其基於所有人地位除去妨害其就系爭不動產所有權之權利。從而，原告為被告洪勝明之債權人，本於物上請求權，代位訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在並請求被告林美慧塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。。
七、綜上所述，林慶章與被告洪勝明間並無330萬元之消費借貸關係存在，為被告林美慧亦未因此受讓對被告洪勝明之債權，是被告林美慧對被告洪勝明就系爭抵押權既無任何債權存在，則被告2人所為之系爭抵押權設定登記行為，因所擔保之債權不存在而無效。而被告洪勝明怠於行使對被告林美慧之回復原狀請求權，原告為保全債權，得代位被告洪勝明請求被告林美慧塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告請求如
主文第1項及第2項所示，均為有理由，應予准許。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：第78條。中華民國103年7月30日
民事第二庭審判長法官趙思芸
法官巫美蕙法官鄭順福以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月5日
書記官李惠穎附表一：
┌────────────────────────────────────┐│附表：││南投縣南投市○○段○○○○○○號土地││及同段二六三建號建物登記之抵押權│├──┬────┬───┬──┬─────┬────┬──┬──┬────┤│編號│收件字號│登記日│權利│擔保債權金│擔保債權│債務│設定│設定權利││││期│人│額（新臺幣│種類及範│人│義務│範圍││││││）│圍││人││├──┼────┼───┼──┼─────┼────┼──┼──┼────┤│1│南普資字│100年│林美│450萬元│100年11│洪勝│洪勝│全部│││第111130│11月│慧││月16日之│明│明││││號│17日│││金錢借貸││││└──┴────┴───┴──┴─────┴────┴──┴──┴────┘