裁判字號：最高法院103年台上字第839號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第八三九號上訴人 鄭裕勳 上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年十二月十日第二審判決（一０二年度侵上訴字第七二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵字第一五六六七、一五七二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、原判決附表編號1至6、9至11部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於其附表編號1至6、9至11部分，論處上訴人鄭裕勳對於未滿十四歲女子為性交（一罪，即原判決附表編號1）、對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交（共三罪，即原判決附表編號3、5、10）、強制性交（一罪，即原判決附表編號11）、強制使未滿十八歲之人被拍攝性交之物品（共四罪，即原判決附表編號2、4、6、9，其中編號6、9部分，依想像競合犯關係，從一重處斷）各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之不利己供述，真實可信，其否認犯罪之辯解，則不足採；告訴人即七歲以上未滿十四歲之Ｃ女及均十四歲以上未滿十六歲之Ｄ女、Ｅ女，十六歲以上未滿十八歲之Ｆ女（姓名年籍均詳卷）分別於警詢、偵查及審理中之證言，何者可採，何者不足採取；上訴人對性交對象Ｃ女及Ｅ女，分別係未滿十四歲及十四歲以上未滿十八歲，而與之為性交行為，有不確定之故意；Ｃ女、Ｄ女在現場均有表示拒絕及制止上訴人拍攝渠等裸體性交照片；皆依卷附證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查兒童及少年性交易防制條例第二十七條第四項之罪，係以「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為或圖畫、錄影、影片、光碟、電子訊號、或其他物品」為構成要件，是凡以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，或以其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而為上述拍攝行為者，均屬之，且所謂「其他違反本人意願之方法」，不以類似強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等相當之強制方法為必要。查原判決認定上訴人以攝影機接續拍攝Ｃ女、Ｄ女、Ｆ女性交或猥褻照片時均遭三人現場即予制止，自屬違反渠等意願之行為（見原判決第二至四頁），而上訴人拍攝Ｅ女性交或猥褻照片之前，係預先「以衣物矇住Ｅ女眼睛，或要求其性交過程中閉眼之方法」，而予以拍攝（見原判決第三頁），均非單純利用被害人不知時所為，原判決論上訴人以上開罪名，難認於法有違。另刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且無違背公平正義情形，即不能任意指為違法。原判決以第一審判決之量刑並無不當，而予維持，已詳敘所憑之理由（見原判決第十九頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義之情事，要難指為違法，又各案情節不同，難以比附援引，上訴人徒舉他案，指摘原判決量刑過重，亦非適法。
三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞，就原審採證認事及量刑之職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、原判決附表編號7、8部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
二、上訴人犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全（原判決附表編號7）、十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易（即原判決附表編號8）二罪部分，原判決係依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條、刑法第三百零五條，以及兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項論處罪刑，核皆屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，為不合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月二十四日
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