裁判字號：臺灣高等法院104年上更(一)字第20號刑事判決
裁判日期：民國104年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上更(一)字第20號上訴人即被告 周家慶 選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第988號，中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3396、6269、6271號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於周家慶部分撤銷。
周家慶意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叄年貳月，扣案第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重共計為貳零零肆點貳肆公克）、外包裝袋貳只、NOKIA廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、 林文彥 (所犯之罪業經法院判處罪刑確定)與真實姓名不詳、綽號 小楊 之大陸籍成年人為朋友關係，緣小楊前曾販賣1批愷他命（Ketamine，俗稱K他命）予居住於彰化地區、真實姓名不詳、綽號 阿東 之我國籍成年人， 嗣阿東 因故欲退回該批愷他命，小楊遂聯絡林文彥將該批愷他命取至臺北地區後伺機販售，林文彥明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得運輸、販賣或持有，竟與綽號小楊之人約定部分愷他命以不詳價格販入(尚未交付價金)，部分愷他命由綽號小楊之人寄放之方式，併與綽號小楊之人基於共同運輸、販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先於民國101年9月底至同年10月6日之期間，分2日自其位於新北市○○區○○街○巷○○號3樓之住處(以下簡稱太和街住處)，駕駛車牌號碼為0000-00號之自小客車南下至位於彰化縣彰化市○○路上某餐廳，向阿東取回該批純質淨重二十公克以上之第三級毒品愷他命（驗餘淨重共計為130561.68公克，純度約79%至99%不等，驗前純質淨重共計約120799.64公克），並置於該自小客車之後行李廂內，運送至其上開住處藏放而持有之。
二、期間因真實姓名年籍不詳、綽號 阿志 之成年人及其弟綽號 竹筍 之成年人，向林文彥表示欲購買10公斤愷他命，林文彥遂於101年10月6日晚間某時，自該批愷他命中取出約10公斤攜至阿志所經營位於新北市○○區○○路某處之寶貝公主酒店內，與竹筍洽談買賣事宜，惟因雙方未達成合意而作罷。嗣因林文彥見該批愷他命數量龐大，為避免遭到警方查緝，認有另覓他處存放之必要，遂與其妻 戴紅波 (所犯之罪業經法院判處罪刑確定)商議另行承租套房供存放部分愷他命，戴紅波知悉後，為避免警方查緝，並認亦可供其大陸籍父母於102年2月初來台探望時調度居住之用，即與林文彥基於共同持有純質淨重二十公克以上之第三級毒品愷他命之犯意聯絡，同意另行租用套房， 渠等 即於101年12月8日（起訴書誤為同年11月8日），以戴紅波之名義承租位於新北市○○區○○路○○○號9樓之套房(以下簡稱新府路租處)，由林文彥分批將上 開愷 他命中之大部分（即現場扣案127包及交付予周家慶之2包，詳後述）攜入該址，作為其繼續藏放毒品之地點。
三、林文彥為販賣該批愷他命，曾向友人周家慶透露手中有愷他命欲販售之意，周家慶雖亦明知愷他命為第三級毒品，不得販賣、持有，竟於102年1月22日21時55分許（起訴書誤載為101年），以其所持用0000000000號之行動電話門號，撥打林文彥所持用0000000000號之行動電話門號，通話中以要向林文彥「借20萬元」等語，暗示欲請林文彥先交付愷他命2公斤供其向買家兜售。通話後，林文彥至新府路租處拿取愷他命2包（驗餘淨重共計2004.24公克）後，隨即返回太和街住處。嗣周家慶於同日22時49分再撥電話給林文彥，確認林文彥已返住處後，旋於同日23時10分許至林文彥前開住處，其向林文彥表示先拿取愷他命2公斤供買家觀看確認是否購買，俟賣成後，再與林文彥拆帳(即支付價金)，林文彥應允後，旋將 上開愷 他命2包置於手提紙袋中交付，周家慶收受後竟基於販賣之意圖而持有，隨即將毒品攜離該址。
四、警方早已對林文彥實施監控而獲悉上情，遂於同日23時40分許至新北市○○區○○街與太和街口埋伏，伺機逮捕甫取得愷他命毒品之周家慶，經周家慶同意搜索後，當場自周家慶所持有之手提袋內扣得林文彥甫交付之愷他命2包（鑑定編號為A1、A2，毛重共計2018.25公克，包裝塑膠袋總重13.84公克，淨重共計2004.41公克，驗餘淨重共計2004.24公克，純度約88%，驗前純質淨重計1763.88公克）及NOKIA廠牌行動電話（含0000000000行動電話門號SIM卡1枚）1只等物。
復循線至林文彥太和街住處，經林文彥同意搜索後，扣得愷他命11包（鑑定編號為B5-1至B5-11，其中B5-4毛重231.03公克，包裝塑膠袋重8.11公克，淨重即為222.92公克，驗餘淨重為222.82公克，純度約99%，驗前純質淨重約為220.69公克；其餘部分毛重共計為3727.46公克，包裝塑膠袋總重為40.36公克，淨重即共計為3687.1公克，驗餘淨重共計為3686.96公克，純度約79%，驗前純質淨重共計約為2912.80公克）、HTC廠牌行動電話（含0000000000行動電話門號SIM卡1枚）、NOKIA廠牌粉紅色行動電話（含0000000000000大陸地區行動電話門號SIM卡1枚）、NOKIA廠牌藍色行動電話（含0000000000行動電話門號SIM卡1枚）、SAMSUNG廠牌行動電話、PANTECH廠牌行動電話、衛星電話各1具、電子磅秤1臺及現金新臺幣(下同)6萬8300元等物（另扣得與本案無關之安非他命1包、吸食器2組及玻璃球11個等物）。再經林文彥同意後帶同至其位於上開新府路之租處搜索，當場起出藏放於該處之愷他命127包（鑑定編號為C1至C127，其中C1至C75、C77至C108、C110至C127部分，毛重共計124033.82公克，包裝塑膠袋總重1414.39公克，淨重即共計為122619.43公克，驗餘淨重共計為122619.29公克，純度約93%，驗前純質淨重共計約為114036.06公克；其餘C76、C109部分，毛重合計2038.25公克，包裝塑膠袋總重為9.76公克，淨重合計2028.49公克，驗餘淨重共計2028.37公克，純度約92%，驗前純質淨重共計約為1866.21公克）。
五、案經新北市政府警察局海山分局暨行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實欄所載各節，均據林文彥於警詢、偵查、原審及本院前審審理中均供承不諱，其所犯共同運輸第三級毒品愷他命罪，亦經原審及本院前審判處有期徒刑6年(併諭知沒收)，上訴最高法院經判決駁回上訴而確定，先予指明。
二、被告對於事實欄三所載之時間在電話中以借20萬元之暗語向林文彥表示要拿2公斤愷他命，隨即至林文彥太和街住處取走扣案愷他命而持有之事實均供承不諱，於本院審理時亦為認罪之陳述（見原審卷一第107頁正反面、本院上訴卷第74頁、本院卷第55頁反面），經核被告與同案被告林文彥於偵查及原審審理時以證人身分所為證述（見原審卷二第23至30頁）、同案被告即證人戴紅波於警詢、偵查及原審審理中所證述之情節大致相符（見偵3396卷一第15至17、144至147、150至156、159至161、194至200頁及同偵卷二第106至108頁，原審卷一第21至24、86至90、173至178頁、178至179頁，卷二第23至28、29至30頁），且林文彥所持用之0000000000行動電話門號、戴紅波所持用0000000000行動電話門號，均經司法警察執行通訊監察所截錄之通訊監察譯文，及臺灣新北地方法院101年度聲監續字第340、392、393號、102年度聲監續字第36號通訊監察書暨電話附表各1份、現場及扣案物品照片137幀、林文彥新府路租處之監視器錄影畫面翻拍照片18幀、警方跟監蒐證照片21幀（含蒐證錄影畫面翻拍照片）附卷可稽（見偵3396卷一第202至212頁，卷二第19至31、55至65、77至78、80至92頁及偵6271卷第144至156頁），暨本案查獲愷他命共140包(含林文彥新府路租處及太和街住處分別查扣之愷他命127包、11包)、林文彥所持HTC廠牌行動電話及被告所持用之NOKIA廠牌行動電話各1具扣案可佐，上開扣案愷他命經送鑑定後，確實含有愷他命成分及如前述之重量、純度、純質淨重乙節，並有內政部警政署刑事警察局102年2月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵3396卷二第37至39頁），足認被告於上開時間先以借20萬元暗語通知林文彥，隨即於上開時間在林文彥太和街住處取拿愷他命2包(2公斤)等事實，足堪認定。
三、惟被告於原審審理時否認係基於販賣之意圖而持有，辯稱：伊係因林文彥先前告知此批愷他命品質不好，拿去給別人看，別人不要，之後可能會丟掉，伊想若丟棄甚為可惜，適逢農曆春節年假甚長，遂起意開「K趴」，打算請一些朋友過來開趴，才跟林文彥拿2 包愷 他命，並非意圖販賣云云。惟查：
(一)林文彥於偵查中以證人身分證稱「周家慶叫我拿兩包，說他要拿去給人家看接不接受，…他要先拿給人家看，之後再看要拿多少錢給我。…他本來有找我一起去，但是我不要，因為當時我小孩都還沒睡，周家慶有說要給人家看看可不可以，其他明天再談，但是他沒有提到開趴的事。…是周家慶打給我，他也不是真正的買家。」等語（見偵3396卷卷一第15
1、152頁）；於原審審理時亦證稱：「（你算周家慶多少價格？）沒有算，我對K他命的價格不是很瞭解，而且那個K他命的品質很不好，所以我也不知道到底價值在哪裡，那時我就有去問，我跟周家慶說我這裡有，主要是要問有沒有門路，有沒有人要，後來周家慶有打電話說他要訂2包，我就拿給他了。（周家慶拿到這2包K他命的表情如何？）他說先拿去看，看怎麼樣再告訴我。」、「（既然周家慶都問你要不要跟他一起去他朋友那裡，為何你會說要先把K他命拿去看？）他是說他要先拿去給他朋友看看怎麼樣，問我要不要一起去。…他沒有跟我說他要去開趴。」、「我們平常的默契就是1包1公斤，因為之前與他聯絡時，我有跟他提過我那邊1包就是1公斤。（你跟周家慶針對這2包K他命的價錢是要怎麼算？你之前請他幫你推銷、找門路時有無約定價格多少？）印象中我知道1包約要賣13萬元，但K他命品質不好，人家看一看都不要。…（所以你當時認為周家慶說要拿去給人家看，就是要幫你找門路，把這批貨賣掉？）是。」等語（見原審卷二第25、27頁反面至28頁反面）。查：林文彥於本案事發前曾向被告借6萬元，後來有還，此據被告與林文彥一致是認（見原審卷一第23頁、偵3396卷一第145頁），又參以林文彥將價值不斐之扣案愷他命2包，於被告未提供擔保之情形下仍交付被告取走，可見兩人交情不淺，林文彥並欠被告人情，在此情形下，林文彥顯無虛構上情誣陷被告之動機，其證述之憑信性甚高。是被告辯稱林文彥可能要將該等愷他命丟掉云云，顯不足採。而依林文彥之前開證詞，被告取走愷他命2包係為讓買家看貨，其兩人並未約定價格，而是「再看要拿多少錢給我」，顯見林文彥並未訂出該2包愷他命之售價(不論是賣給被告或看貨的買家)，故售價當由被告與看貨買家議定，俟成交後，再由林文彥與被告敲定該如何支付價金給林文彥，足見被告自林文彥處取得該2包愷他命並非無需支付任何代價，亦非幫林文彥販賣愷他命給看貨買家。
(二)依內政部警政署刑事警察局前開鑑定書所載，扣案愷他命140包之純度約在79%至99%之間，其中林文彥交予被告之2包愷他命，純度約88%，顯非被告所稱該批愷他命品質不好；再參以法務部調查局所製作之「國內主要毒品買賣平均價格表」所載（見原審卷二第43頁），縱以統計價格中之最低價即102年上半年愷他命大盤之平均最低價每公斤18.6萬元估算，該2包愷他命之價值仍約37.2萬元，退步言，即依林文彥前所稱印象中要賣13萬元計算，亦值26萬元，林文彥於原審訊問時亦稱其交予被告之愷他命，若以20萬元計算是低於市價等語（見原審卷一第22頁）。查：林文彥既於原審證稱其妻戴紅波於101年9月辭掉工作，案發時家庭收入僅靠其一人，每月收入約3萬餘元，最好的狀況是8到10萬元，還有5子女需撫養，有入不敷出之情等語（見原審卷二第24頁），參以林文彥先前於困難之際向被告支借6萬元，早已清償之情形，就算要還人情，豈有如被告所述，將價值達20萬元以上之愷他命無條件送給被告，讓其開趴揮霍之理。
(三)次查林文彥自承其本身有施用愷他命（見偵3396卷一第154頁)，其於本案為警查獲後採尿液送驗，經以酵素免疫分析法初步檢驗，呈愷他命陽性反應，嗣經以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，Ketamine(愷他命)閾值未達判斷陽性之數值而判定為陰性，有尿液檢體編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵3396卷一第46頁、卷二第113頁），但同一檢驗報告之NorKetamine(去甲基愷他命)濃度為490ng/ml，已超出100ng/ml之閾值，依行政院衛生署(現改制為衛生福利部)所訂頒之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第5項規定仍應判定為愷他命代謝物陽性反應），又參以林文彥證稱被告並未對伊提到開趴之事，是被告倘拿取2包愷他命之目的係要開「K趴」，豈有不向林文彥提及之理。又被告亦自承從未主辦過「K趴」，豈有第1次開K趴就預估需用數量達2公斤之愷他命，凡此均可見被告所辯與情理有違，所辯顯係臨訟卸責之詞，不可採信。是關於被告自林文彥處取得2包愷他命之目的，被告與林文彥二人之陳述各異，基於林文彥無構陷被告之動機，及被告所辯各節均與情理有違(如前所述)，應以林文彥所證述上開情為可採。是以被告獲知林文彥有愷他命後，電告林文彥欲拿取愷他命2包(2公斤)，要讓買家看貨，待賣成後兩人再討論如何支付價金給林文彥，足見被告持有愷他命確有販賣營利之意圖。
(四)另辯護人為被告辯護稱：僅有林文彥之證述不足認定被告持有愷他命意在販賣云云。按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。被告持有為警查扣愷他命2包(驗前淨重達2004.41公克，參見事實欄四所載)，經送鑑定確含毒品愷他命成份，本案證人林文彥已證稱被告拿取扣案愷他命，是要讓買家看貨，之後再看拿多少錢給我等情甚詳，且衡酌被告雖有施用愷他命之犯行，然2公斤愷他命顯踰一般施用毒品者數日所需之量，縱有意連續數日開趴而免費提供與會者施用，然施用愷他命助興之派對，礙於施用愷他命係犯罪行為，為避免走露風聲而遭檢警取締，當無法聚眾召開大型露天派對，參加者自是有限，扣案之2公斤愷他命之數量不論是被告供己施用或開趴助興使用均踰尋常當有之量，另林文彥並非將2包扣案愷他命無條件贈與被告，則被告豈有將市價高達20餘萬元之愷他命，供以供己施用或免費邀眾施用而任意揮霍之理，是綜合證人林文彥之積極證明，復有上開間接證據足以佐認證人證詞之情節為真實，已足表徵被告主觀上確有意圖販賣之意念並已取得扣案愷他命而持有等情，此部分辯護意旨洵屬無據而不可採。被告持有扣案愷他命2包確係意圖販賣而持有犯行已堪認定。
四、查被告於偵查階段(警詢或檢察官偵訊)，甚或原審審理時均為相同答辯，其均供稱持有扣案愷他命2包係為開趴云云，而其於本院審理時供稱所謂「開趴」意含著趁開趴賣毒之意思，是辯護人為被告辯護稱：應認被告於偵查階段及原審均已自白犯罪云云，惟查被告於偵查階段或原審是否已然自白犯罪，自應探究被告於警詢、偵訊及原審審理時之全陳述意旨以觀。被告於警詢時雖供認伊未支付任何代價，即自林文彥(即綽號 阿文 )處取得扣案2包愷他命，目的是開趴用。但於警員明確詢問有無販賣之意思時，問以「你持有多達2公斤愷他命是否用來販賣予不特定人？」等語，被告答「沒有。」(見偵3396卷一第19頁反面)。嗣於檢察官偵訊時亦供稱「電話中向林文彥稱『借20萬元』是要跟他拿2公斤愷他命，一見面林文彥就交付扣案愷他命，還沒談到錢」、「(有無向林文彥表示要跟他買？)沒有，我只說要年假開趴用，但是沒講到價錢」等情(見偵3396卷一第146至147頁)，於原審審理時仍為同前供述：即電話中「借20萬元」是術語，代表2公斤愷他命，林文彥並未說多少錢，他欠我人情，要還人情，他要送我等情，待檢察官訊及「(你拿這2公斤的K他命要做什麼用？)那時快接近年假，有接近9天的長假，我打算開K趴。(你開K趴的時候，是打算請一些朋友過來？)是。
(你這些K他命，是要當場就賣給他們還是要送他們用的？)就放桌上，要用的就拿，我也不勉強他們。(你要請他們的嗎？)不是。他們要用就用。(你是主人，沒有跟他們收錢，他們要用就用不就是請？)是。」、「我之前開趴就是東西放在桌上，想用的人就拿來用，不用錢。」(見原審卷一第107頁反面至108頁、卷二第29至30頁)，是綜觀被告上開各次陳述，其明確否認自林文彥處取得扣案愷他命意在販賣，甚至經原審於準備程序列為唯一爭點，此有原審準備程序筆錄(見原審卷一第109頁)，於原審審判期日仍否認持有扣案愷他命意在販賣，其稱「我是要開趴自己施用而持有，並沒有要賣給別人」(見原審卷二第36頁反面)，綜核被告於警詢、偵查及原審均辯稱要開趴，而其於各次詢(訊)問時均否認持有扣案2包愷他命意在販賣，是縱檢察官初次偵訊時未明確訊問司法警察移送之罪名(毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項)，然檢察官於第2次訊問時訊以「是否要幫林文彥找買家？」時，被告答稱「沒有。…我沒跟他說要幫他找買家，也沒說過要拿去給人家看。」(見偵3396卷一第163頁)，當時被告選任之辯護人亦為其辯護稱「被告沒有販賣之意圖，只是持有K他命。」(見偵3396卷一第147頁)，綜核上開各情被告僅承認持有扣案愷他命2包，但始終否認持有愷他命意在販賣等情甚詳，是被告於本院審理時，縱解釋稱偵查中所稱「開趴」就是利用開趴的機會要銷售毒品云云，經核與其上開各答辯要旨均有相違而不足採。是辯護人於本院準備程序之辯護及被告上訴意旨雖均稱：在偵查中所稱「開趴」真意係要伺機銷售云云，顯係事後強辯之詞與前開各次筆錄所載有違而不足採，是辯護及上訴意旨據此主張被告有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定之適用云云，即無足採。
五、綜上所述，被告周家慶所辯顯係卸責之詞，其上開犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨及101年度第10次刑事庭會議決議所採之乙說參照）。又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成，換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪，另倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，有法條競合問題（見最高法院103年度台上字第2098號裁判要旨參照）。如本案事實欄一所載，林文彥與綽號小楊之人約定部分愷他命以不詳價格販入(尚未交付價金)，部分愷他命由綽號小楊之人寄放，渠等基於共同運輸、販賣毒品愷他命以營利之犯意聯絡共同持有扣案140包愷他命（驗前純質淨重約120
799.64公克），期間林文彥曾以事實欄二所載之方式與綽號阿志、竹筍之不詳年籍姓名之人洽談愷他命買賣事宜，因雙方意思未合致而買賣不成，此為本院前審已確定判決認定之事實，先予指明。又如前所述，被告自林文彥處取得扣案愷他命2包後持有，係為讓買家看貨，俟毒品賣出後再與林文彥拆帳，討論如何支付價金予林文彥之客觀情狀觀察，林文彥交付毒品與被告交付價金之對立關係，應屬買賣契約之對向關係，二人縱均有營利之意圖，但二人之行為既各有其目的，自應分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，尚難以被告對於林文彥以不詳價格向綽號小楊之人販入愷他命之行為，具有相互利用之合同犯罪意思，自難以共同販賣第三級毒品罪未遂論擬。再查被告持有為警查扣2包愷他命之時間，係102年1月22日23時10分許(抵林文彥太和街住處並經交付毒品)後、迄同日23時40分許為警查扣前之期間，該時被告與林文彥間關於該2包愷他命之價金尚未議定，兩人間之買賣行為尚未成立，林文彥顯非基於買賣而移轉愷他命所有權之意思而交付，換言之，被告係基於買賣以外之原因取得愷他命。又被告於102年1月22日23時10分後，迨同日23時40分許為警查獲止，其持有毒品愷他命雖意在讓買家看貨，然因為警查獲而未及賣出，甚至與買家並無進一步接觸，亦無磋商價格或議定其他買賣細節之舉動，此經被告於本院審理時 陳明 在卷，此外檢察官亦未舉證被告有對外求售，或為其他實行販賣犯意之行為事證，自難遽認被告意圖販賣而持有愷他命後，已著手販賣第三級愷他命之實行，是被告之前開行為即與販賣第三級毒品罪未遂並不該當。核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣第三級毒品而持有罪。被告上開行為之同時另觸犯持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之犯行，應為意圖販賣而持有毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵犯罪行為人自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，必須於偵查及審判中皆自白，始有適用。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白之內容，應包括基本犯罪構成要件事實。關於販賣毒品罪，倘犯罪行為人僅承認單純向他人販入，或販入以外之原因取得毒品持有之事實，而未及於、甚至否認其為賣出而販入毒品，或販入以外之原因取得毒品後賣出，難認已就販賣毒品之基本犯罪構成要件事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用(最高法院104年度台上字第730號判決意旨可資參照)。如前所認，被告本案所為係犯意圖販賣而持有毒品愷他命，而其於偵查階段，不論警員詢問或檢察官訊問時，均僅承認持有愷他命之行為，否認持有後萌生賣出之意圖而持有(詳貳、四所述)，自難遽認被告於偵查中已對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，換言之，被告僅自白持有，否認具有販賣以營利之意圖，自非對意圖販賣第三級毒品而持有罪之基本犯罪構成事實為自白，其縱於本院前審及本院審理時對起訴事實全部為認罪之陳述，亦與上開減刑規定之要件不符。被告提起上訴主張有上開減輕規定之適用云云，洵不足取。
三、被告上訴雖請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重者始有其適用，最高法院45年台上字第1165號判例意旨可資參照。查被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命驗前淨重達2004.42公克，其所持有毒品數量非微，犯罪動機係為牟取販毒之不法利益，罔顧他人身心健康及社會治安，不論主觀惡性或客觀情狀均屬重大，實無任何客觀上足以引起一般同情、確可憫恕之情狀，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告此部分上訴理由，誠非可採。
肆、原審認被告周家慶有其事實欄三所載之共同販賣第三級毒品罪未遂予以論罪科刑，固非無見。惟按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地(最高法院96年度台上字第4860號判決意旨可資參照)，查被告周家慶係基於買賣以外之其他原因而持有扣案愷他命2包後，起售賣營利之意圖，然尚未著手於賣出行為，且其與林文彥間並無一致之目的，對於林文彥原持有扣案愷他命2包之犯行，亦無相互利用之合同犯罪意思，其等彼此間並無犯意聯絡及行為分擔，自無從論以共同販賣第三級毒品罪未遂，原審疏未詳查，其上開法則適用尚歉欠洽，被告提起本件上訴，於本院審理中對於檢察官起訴之客觀事實並無爭執，於本院行準備程序時亦供認有販賣營利之意圖，惟於審判期日時，對於所犯罪名未答辯，辯護人則以本案論斷被告意圖販賣而持有之事證不足，被告應以持有第三級毒品純質淨重二十公克以上論罪，雖不可採，已如前述，另請求本院適用刑法第59條規定酌減其刑，亦非可採，均如前述，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告周家慶前曾因犯運輸第一級毒品罪，經本院以92年度上重更㈠字第7號判決判處有期徒刑12年確定，於99年6月25日縮刑假釋出獄並交付保護管束(保護管束屆滿日為102年10月16日)，竟於假釋中故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，嗣經撤銷假釋，目前執行殘刑3年3月21日(於本案不構成累犯），其素行非佳，且於假釋出獄後之短期內再犯性質類同之本案，益見其對禁止販賣毒品之嚴厲刑罰仍存僥倖，難見有警惕悔悟之心，此有本院被告前案紀錄表在卷可按；被告既明知第三級毒品愷他命對於人體危害甚鉅，竟仍基於貪圖不法利益之犯罪動機，起意販售第三級毒品愷他命以謀利而持有，而持有愷他命之淨重亦達2公斤以上，數量甚鉅，其情節重大，倖經警即時查獲而未及流入市面，兼衡被告周家慶高職肄業之智識程度，家庭經濟小康之生活狀況，及自警詢、偵查及原審審理時均否認販售營利之意圖，於本院前審雖坦承犯行，但於本院審理時，對於是否認罪之態度游移未定，其犯罪態度尚難謂良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。事實欄四所載被告為警查扣之愷他命2包（驗餘淨重共計為2004.24公克），屬第三級毒品，然毒品危害防制條例第4條第3項運輸或販賣第三級毒品罪中，其供犯罪所用之物，當指「供運輸或販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為運輸或販賣之標的，並非供犯該罪所用之物（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照），惟愷他命既仍屬違禁物，是上開扣案之愷他命2包，即應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收；至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。又上開愷他命均係以塑膠袋盛裝，有扣案物品照片附卷可稽，該毒品外包裝2只既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供本案犯罪所用之物，又被告周家慶所持用之NOKIA廠牌行動電話（含0000000000行動電話門號SIM卡1枚）1具，乃其用以聯絡取得意圖販賣而持有毒品所用之物，亦屬供本案犯罪所用之物，復為被告周家慶所有，業據其供承在卷（見原審卷第31頁反面、第32頁），皆依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收，且上開物品均已扣案，不生全部或一部不能沒收情形，自亦無庸併為追徵價額之諭知。另被告與林文彥並不具共同正犯關係，已如前述，是林文彥為警查扣之138包愷他命及其所持以犯罪所用之HTC廠牌行動電話壹具（含0000000000行動電話門號SIM卡1枚），核無共犯責任共同原則之適用而與被告之罪行無關，而無於被告主刑項下宣告沒收之必要，再者林文彥前開住處查扣之現金6萬8300元、電子磅秤1臺、衛星電話、SAMSUNG等廠牌行動電話等物，均與被告本案犯行無關，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國104年6月16日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜依玹中華民國104年6月16日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。