臺灣高等法院104年度上訴字第481號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第481號刑事判決

裁判日期：民國104年06月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第481號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鍾定榮選任辯護人陳俊隆律師被告 謝文賢 選任辯護人 黃柏承 律師上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第875號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第16556號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾定榮幫助未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝文賢未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、 李少文 (所犯之罪業經法院判刑確定)、鍾定榮、謝文賢均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之制式子彈、非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之制式子彈、非制式子彈之犯意，而為下列犯行：
㈠於民國101年4月間，在不知情之謝文賢位於桃園市平鎮區(
改制前為桃園縣平鎮市○○○○路○○號(警詢筆錄均誤載45號，一併更正)之住處內，由鍾定榮介紹真實姓名、年籍均不詳之成年人（下稱年籍不詳之人）向李少文借款，該名年籍不詳之人並表示願意提供具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000，即附表編號五）、具殺傷力之非制式子彈13顆(即附表編號六、七，另1顆子彈不具殺傷力)予李少文作為擔保，欲向李少文借款新臺幣(下同)6萬5000元，惟李少文僅有現金4萬5000元，無從順利借款而取得上開槍彈，此時鍾定榮明知該名年籍不詳之人欲提供改造手槍及子彈作為擔保，如該借款成立，李少文必因收受擔保品而持有上開改造手槍及子彈，竟為促成該借款，基於幫助李少文持有改造手槍及子彈之犯意，向李少文表示其可提領
2萬元現金相助，一併提交由李少文出借予該年籍不詳之人等語，該名年籍不詳之人因此將上開改造手槍及子彈交予李少文收受， 嗣鍾定榮 、李少文及該名年籍不詳之人等一同前往關爺東路上之便利商店，由鍾定榮至便利商店內提領現金2萬元，連同李少文所攜帶之現金4萬5000元，使李少文得湊成6萬5000元出借而交予該名年籍不詳之人，幫助李少文取得上開改造手槍及子彈，李少文遂自該處取得槍枝、子彈而攜回桃園市中壢區(改制前為桃園縣中壢市○○○街○○○巷○○號住處內藏放而持有。
㈡於101年6月間，在謝文賢上開住處內，由謝文賢向李少文借
款5萬元，並持交具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍支管制編號：0000000000號，即附表編號一）、制式子彈5顆(即附表編號二)、具殺傷力之非制式子彈1顆(即附表編號三，另2顆不具殺傷力)予李少文作為借款擔保，李少文於出借現金5萬元後自謝文賢處取得上開改造手槍、子彈後亦攜回上址藏放而持有之。
二、嗣於101年8月21日晚間8時20分許，李少文攜帶上開手槍1支(即附表編號一)及子彈6顆(制式子彈5顆、非制式子彈1顆，即附表編號二、三，不含不具殺傷力之子彈2顆)偕同鍾定榮駕車至桃園市○鎮區○○○路○○號前為警於李少文所駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車上，查獲上開事實欄一㈡所示之改造手槍、子彈並扣押在案。李少文復向警員自首其另持有上開事實欄一㈠所示改造手槍(槍枝管制編號0000000000號，即附表編號五）、13顆非制式子彈(即附表編號六、七，不含不具殺傷力之子彈1顆)且將之藏放在上開住處之犯行，並帶同警員前往上址查扣而報繳上開事實欄一㈠所示之改造手槍、子彈而查悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告鍾定榮犯幫助事實欄一、㈠部分：
(一)訊據被告鍾定榮固承認於101年4月間與李少文均有到謝文賢位於桃園市○鎮區○○○路○○號住處，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：
⑴李少文和謝文賢的朋友(即年籍不詳之人)談借錢時，伊沒有
在現場聽聞，俟李少文他們談完後，伊去領2萬元交給李少文是為了清償之前對李少文的欠款。
⑵伊與李少文係生意上有往來的朋友，本件所涉借款僅屬小額
借款，依一般經驗法則，並無提供擔保品之需要，不論有無擔保品，李少文均會出借金錢。
⑶伊資助2萬元僅意在幫助朋友借得所需之款項，李少文是否
收取擔保，並非伊關心之事，伊無須自尋煩惱而要求朋友提供擔保，增加借錢困難度之可能，伊主觀上並無犯意 云云 。
(二)經查：⑴上開改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)
及非制式子彈13顆(不含不具殺傷力之子彈1顆)，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法、試射法鑑驗後，鑑定結果認送鑑①手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑②子彈14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局101年10月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參(見101偵17872卷第48頁正反面)，又本院將此部分扣案未試射之子彈9顆再送鑑定，均經試射，8顆可擊發，認具殺傷力。1顆，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年3月30日刑鑑字第0000000000號函(見本院卷第53-1頁)存卷可稽，是上開槍、彈具殺傷力乙節堪以認定。
⑵依證人李少文於101年8月22日偵查中證稱：「至於BERETTA
的槍、彈是 阿賢 的朋友(即年籍不詳之人)，透過 阿國 (鍾定榮)的介紹，要跟我借6萬5000元，他在101年3、4月拿這些來，他說會還錢，所以我幫他保管」(見101偵17872卷第40頁)，復於103年10月29日原審審理時證稱：101年4月間有借錢給鍾定榮及謝文賢二人的朋友(即年籍不詳之人)，因為阿國叫我幫忙，說有人要借錢，那個朋友我不認識，綽號也不知道，是阿國聯絡的，借錢的地點是在謝文賢位於桃園縣平鎮市○○○路的家中1樓，當時有我、 張育嘉 、阿國、阿國的小孩，還有1個女性及該年籍不詳之人在場。該年籍不詳之人是用1個釣魚工具箱裝槍及子彈拿進來，並自己拿出1支BERETTA的槍枝還有十幾顆子彈來做擔保品，阿國當時也有在現場，我後來有借6萬5000元，但因為當時我身上沒這麼多錢，所以其中有2萬元是阿國幫我出，阿國有跟我去關爺東路的 萊爾富 領錢，他去領完錢後，我把要借的錢交給阿國，阿國再把錢交給他的朋友等語（見原審卷第86至87頁），復參酌證人張育嘉於偵查中證稱：101年4月間，有一個阿國的朋友(即年籍不詳之人)說有事要找李少文，阿國帶路到他朋友的住處，地點在關爺東路，但幾號我不知道，去了之後有我、李少文、阿國、阿國的朋友、阿國的小孩、女性屋主，我們先到，然後那個阿國的朋友才從外面進來，來的時候提了一個釣魚的箱子，跟我的老闆即李少文見面，好像要借錢，阿國的朋友把釣魚的箱子打開，裡面是報紙包的東西，報紙打開以後裡面是槍，我有看到，但我沒有看到有沒有子彈，李少文一開始身上只有帶4萬元，對方說要借6萬多元，阿國說他先幫李少文出那2萬多，但算是李少文借出去的，我們後來開了3台車，我跟李少文1台，阿國開1台，他的朋友開1台，到關爺東路上的一間萊爾富便利商店，阿國去領錢，在便利商店門口把錢交給阿國的朋友，我們也從那邊各自離開等語（見102他182卷第23至24頁），於原審審理時證稱：李少文要借錢給別人的地方是在一個住家，當時在場有
3個人即我、李少文及阿國，後來又有其他人到場，阿國的小孩、還有女性屋主也都有在場，借錢當時有拿槍枝當擔保品，因為我有親眼看到阿國的朋友(即年籍不詳之人)拿一個釣魚的箱子放在桌上，裡面用報紙包起來，打開後看到裡面是槍枝。後來阿國有去便利商店領錢給李少文，要幫李少文出那2萬多，錢湊齊後，再轉交給阿國的朋友等語（見原審第97至98頁反面）。徵諸證人李少文、張育嘉於偵查及原審作證時始終陳述如一，且兩人證詞互核一致，是被告鍾定榮有於上開時地介紹朋友(即年籍不詳之人)向李少文借錢，而由該年籍不詳之人提供前開槍、彈，交予李少文作為借款之擔保，被告鍾定榮見李少文缺少2萬元，亦領取2萬元交由李少文幫助出借款項及取得前開槍彈等情，應堪採信。關於鍾定榮究竟提領2萬元或2萬多元，張育嘉之陳述與李少文、鍾定榮本人之陳述不一，顯然係證人張育嘉記憶有誤，應以被告鍾定榮本人之陳述為準，併此敘明。
⑶被告鍾定榮辯以：談借錢時伊沒有在現場聽聞，會去領2萬
元是因為要清償對李少文的欠款云云，然查：該次借款時被告均有在現場，此有證人李少文、張育嘉前開證詞可佐，復參酌被告鍾定榮於原審103年5月16日行準備程序時供稱：我當天到的時候，謝文賢和他的朋友，還有李少文就上樓，張育嘉在車上沒有進到屋內云云（見原審卷第36頁），嗣於原審103年10月29日審理期日，證人李少文證述後，又改稱：
謝文賢有打電話表示要向我借錢，我就跟李少文、張育嘉、我的小孩到謝文賢家，只有李少文及我的小孩一起進去，張育嘉人在外面，後來謝文賢跟李少文在樓上談，我在樓下云云（見原審卷第96頁反面），嗣於證人張育嘉證述後，又改稱：張育嘉有無自己進來，我不清楚，我進去只跟謝文賢的老婆聊天，不知道後來有無他人進來云云（見原審卷第101頁），另於103年12月3日原審審理時供稱：李少文與借錢的人在商談時，我應該有在場，後來我又去找謝文賢的老婆聊天，當時李少文是和借錢的人在謝文賢家中1樓的客廳談借錢的事，我當時人在客廳裡面(見原審卷第118、121頁反面)，觀諸被告鍾定榮前開陳述，就李少文談借錢之地點及張育嘉究竟有無進入屋內等情節反覆不一，其陳述是否可信，已非無疑。參酌同案被告謝文賢證稱：其住處約22坪大，1樓是客廳、後面廚房，還有1個衛浴等語（見原審卷第122頁反面），查李少文當時與他人(該年籍不詳之人)在客廳談借錢之事及觀看擔保品槍枝之情形，詳如證人張育嘉所證述，則同在客廳之被告鍾定榮豈會毫無所悉，又被告鍾定榮從未否認於李少文短少2萬元時，曾與李少文、張育嘉等一行人到關爺東路之萊爾富便利商店提領現款2萬元，使李少文得湊成6萬5000元而出借予該年籍不詳之人乙情，且證人李少文亦證稱「(那個人把槍和子彈給你抵押，鍾定榮是否知道？)知道，因為他在現場。…(是誰跟你說他要拿槍給你？)阿國的朋友。(那個人拿槍和子彈來做擔保，你有沒有拒絕他？)…朋友幫忙沒有要做違法，只是做個擔保。…我要幫忙阿國。(阿國在現場看到，他有沒有說什麼話？)他說沒有問題。
…就借錢做擔保的東西不會出問題。我只是純粹拿來做擔保，還錢我就還他。」等語(見原審卷第87頁正反面)，顯見李少文願意出借金錢給該年籍不詳之人，用意在幫忙鍾定榮，而被告鍾定榮非但當場看到該年籍不詳之人拿出前開槍彈做擔保，甚且告訴李少文前開槍彈做擔保沒有問題，是被告鍾定榮辯稱伊未在現場聽聞借款之事云云，顯與事證相違而不足採。又被告鍾定榮另稱提領2萬元係為清償，先前對李少文之借款，並提荃迎有限公司開立之服務修護確認憑單1紙(見原審卷第40頁）以佐其說詞，然觀諸該紙憑單內雖載有「10000還＄尚欠3萬」等文字，惟該憑單上之銷售總額為1萬3700元，已載明「付清」字樣，尚無足認定被告鍾定榮對李少文有3萬元欠款存在，另被告鍾定榮之辯護人以卷內前開憑單詰問李少文，證人李少文證稱：中間用手寫1萬、尚欠3萬等文字，不是我寫的，這是客戶的請款單，不是鍾定榮的，因為鍾定榮那時候還沒有成立公司，所以用我公司的單子開立，這是客戶欠鍾定榮的錢等語（見原審卷第90頁)，且證人李少文於原審亦證稱「(這2萬元算是阿國借的，還是你借的？)這2萬元我之後有還給阿國，所以也算是我借的。」(見原審卷第86頁反面)，顯見被告鍾定榮辯稱提領2萬元係為還先前對李少文之欠款云云，係推諉卸責之詞，要不可採。
⑷被告鍾定榮復辯以：本件所涉借款屬小額借款，不論有無擔
保品，李少文均會出借金錢，伊主觀上並無犯意云云，惟查：依證人李少文於原審證稱：只要阿國個人開口我就會借錢，如果是阿國的朋友要借，沒有任何的擔保，我就會考慮一下。當天談借錢是在1樓，在現場阿國的朋友把槍枝拿出來，說要擔保時，我當下沒有拒絕，阿國在現場也知道，且說有個擔保比較好，我看到槍後才說身上錢不夠，阿國就說錢不夠他去領，主動表示他可以提供2萬元，讓我順利借錢給他的朋友，如果當天阿國沒有幫我出這2萬元，因為對方是要借6萬5000元，不夠錢就不借了，這2萬元我之後有還阿國，所以算是我借的，借錢的人在阿賢家，就將槍、彈交給我等情（見原審第86、87、93頁），嗣於辯護人詰問時復證稱：「(101年4月這次，你有先去超商領錢？)我沒有，是鍾定榮去領。(你當時都在現場嗎？)鍾定榮去領錢時，我有跟去。(你說去領錢的時候，槍已經在身上了？)對。(借錢的人都還沒有拿到錢，為什麼會把槍先給你？)他也有去。(借錢的人知道其中兩萬元是鍾定榮出的嗎？)應該知道。(為什麼知道？)因為他也有去。(你剛才說後來你有還鍾定榮兩萬元，你是什麼時候還的？)他來工廠找我，我交給他的。大概是借錢後一、兩天。(是用現金還的嗎？)現金。」等語(見原審卷第89頁正反面)，經核證人李少文、張育嘉就上開時地出借6萬5000元之證述情節相符，而被告鍾定榮於本院審理時亦供稱：當日提領2萬元，是因為李少文放款不足2萬元等語(見本院卷第94頁反面、124頁反面)，是關於被告鍾定榮於上開時間明知李少文放貸給該年籍不詳之人，不足2萬元，猶主動提領2萬元資助乙情應足採信。另依證人李少文之證述，若無被告鍾定榮提領該筆2萬元現金，該次放貸將告吹，是被告鍾定榮於缺少2萬元之際，主動提領現款2萬元資助，促成李少文順利貸放予該年籍不詳之人甚明。又證人李少文於原審已明確證稱因係被告鍾定榮的朋友要借款，伊會考慮有無擔保品乙情，已如前所述，是被告鍾定榮辯稱是小額借款，縱無擔保品，李少文亦會借貸云云，核屬無稽而不足採。又依證人李少文前開證述，其於阿國的朋友主動拿出槍枝說要擔保時，李少文現場並未表示不用擔保品，被告鍾定榮反而稱「有個擔保比較好」等語，足見被告鍾定榮對於李少文出借該款項後，有意留下該槍彈作為擔保品之事實已有認識，甚且李少文猶攜帶該槍彈，偕同被告鍾定榮、該年籍不詳之人一行人到關爺東路之萊爾富便利商店提領現金
2萬元，則被告鍾定榮目睹上情自瞭然於胸，是被告鍾定榮基於促成李少文與其朋友(即年籍不詳之人)借款之意，對於因此使李少文持有槍彈作為借款擔保品乙事，亦有認識，是其主觀上對李少文持有手槍、子彈顯具有幫助之意思，在客觀上亦有提領金錢促成借款(即資助2萬元)之幫助行為，且其行為屬持有槍枝、彈藥之犯罪構成要件以外之行為，是被告鍾定榮辯稱其無犯罪故意云云，委無足取。另辯護人為鍾定榮辯護稱，鍾定榮提領2萬元是為使其朋友取得借款，不是幫助李少文取得槍枝，此由被告尚未提供2萬元之時，李少文已拿到槍枝，可見李少文不是因為鍾定榮提供2萬元才起意收下槍枝云云，然參酌一般人之社會生活經驗，出借金錢之人於借款成就方能取得擔保品，用以擔保借款債權將來之清償，而李少文縱於被告提領2萬元湊成6萬5000元之前，已拿到槍枝，惟此時僅屬該年籍不詳之人展現其提供擔保品之誠意及實力，借貸雙方均無移轉槍枝、子彈之占有之意，是辯護意旨上開所陳，尚屬無據而不足採。綜上所述，被告鍾定榮提領2萬元資助李少文出借予該年籍不詳之人乙事，對於李少文因而取得擔保品槍彈之而持有乙事，在客觀上確有相當之助力，足見被告鍾定榮確有幫助李少文持有槍枝、子彈行為之主觀犯意及客觀行為已堪認定。關於被告鍾定榮確有於李少文短少2萬元之際，前往關爺東路上之萊爾富便利商店提領2萬元相助乙節，縱卷內並無取款憑證或存摺影本可佐，惟關於被告鍾定榮提領2萬元乙節，被告鍾定榮始終坦認有上情，其所供述之領款情節，復與證人李少文、張育嘉所證述之情節悉相符合，此部分事實應堪採認，是被告鍾定榮於本院審理中縱提出與上開時間相歧之101年6月6日提領2萬元之存摺影本，亦無礙上情之認定，尚難資為有利被告之認定。
二、被告謝文賢犯事實欄一、㈡部分：
(一)訊據被告謝文賢矢口否認有上開犯行，辯稱：當時是伊朋友「鱷魚」要借錢，伊透過鍾定榮介紹「鱷魚」向李少文借錢，「鱷魚」有跟李少文借到5萬元，有拿一個包包給李少文作為擔保，事後「鱷魚」跟伊說包包裡面放槍跟子彈，伊並沒有持有槍彈之行為等語。辯護人為被告謝文賢辯護稱：槍枝上並無被告謝文賢之指紋，且公訴意旨認謝文賢涉犯持有槍枝、子彈罪嫌僅有證人李少文之證述，別無其他證據相佐，且若該槍彈是被告謝文賢所有，絕不會配合警方供出李少文擁有槍枝云云。
(二)經查：⑴事實欄二所載於101年8月21日晚間8時20分許，李少文駕駛
車牌號碼00-0000號自用小貨車，搭載鍾定榮至被告謝文賢位於桃園縣平鎮市○○○路○○號住處前，為埋伏之警員在前開自小貨車之座椅背上查獲具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，即附表編號一）、制式子彈5顆(即附表編號二)、非制式子彈1顆(即附表編號三，另2顆不具殺傷力)並扣押乙事，有搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等在卷可查(見101偵17872卷第12至15頁)，且被告謝文賢對上開時地查獲前開槍、彈乙情亦不爭執，另經同案被告即證人鍾定榮、證人李少文、證人承辦警員 潘明志 (原名 潘明強 )及 陳正育 證述查獲經過甚詳，此部分應堪認定。
⑵前開扣押改造手槍1支及子彈6顆(另2顆子彈不具殺傷力)，
經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法、試射法鑑驗後，鑑定結果認送鑑①手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，即附表編號一）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑②子彈8顆，其中5顆：係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，其中3顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年10月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參(見101偵17872卷第48頁正反面)，又本院將此部分扣案未試射子彈2顆再送鑑定，均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年3月30日刑鑑字第0000000000號函(見本院卷第53-1頁)存卷可稽，是上開改造手槍1支、制式子彈5顆、非制式子彈1顆均具殺傷力乙節已足認定。⑶李少文於上開時地持有上開改造手槍1支、子彈6顆(制式子
彈5顆、非制式子彈1顆，不含無殺傷力之子彈2顆，以下統稱子彈6顆)，自被查獲起迄原審作證時，均證稱係被告謝文賢於101年6月間，在謝文賢住處交付作為向其借款5萬元之擔保等情，其前後證述情形如下：
①李少文於101年8月22日偵訊時供稱：MODEL的槍彈(即事實欄
一㈡之槍彈，詳附表編號一至四所載)是綽號阿賢(即謝文賢)跟我借5萬元寄在我這邊作抵押物，是101年6月他就拿這些來抵押，等他有錢再贖回去，他跟我保證他會還錢，所以我幫他保管，起獲的黑色包包是阿賢的等語(見101偵17872卷第40頁)，嗣於101年11月1日偵訊中具結證稱：阿賢就是謝文賢，MODEL的槍彈是謝文賢寄放在我這邊，這把槍彈是在謝文賢的住處交付的(見同上偵卷第60至61頁)。於原審102年度訴字第57號李少文持有槍砲案件審理時，李少文坦認有前開事實欄一㈡所載之事實，並稱「謝文賢說謊，槍彈確實是謝文賢交付給我的」(見原審102訴57卷第37頁反面)，而李少文犯事實欄一㈠及㈡持有槍彈之犯行，業據原審法院於102年度訴字第57號案件分別判處有期徒刑1年2月，均併科罰金6萬元月，定執行刑有期徒刑1年8月，併科罰金10萬元確定，此有原審法院前開案卷及刑事判決書可查。
②另李少文於102年4月25日檢察官偵訊時具結證稱：「(在你
車上查到的槍枝子彈，是阿賢於101年6月間，因為跟你借了50000元，拿到你住處抵押，是否屬實？)地點也是在阿賢家裡，不是我家，當時阿賢跟阿國(即鍾定榮)都在場。(槍枝1把、子彈8顆是阿賢的？)是。」(見102他182卷第18至19頁)。
③又李少文於102年7月26日檢察官偵訊時再具結作證稱：「(
謝文賢說101年6月間，在他家借錢時，是那個綽號鱷魚的人跟你談的，意見？)當時那個綽號鱷魚的人沒有在現場，槍彈是謝文賢拿出來的。(你車上的槍枝1把、子彈8顆,是否謝文賢拿給你的？)是。」(見102他182卷第37頁)。
④李少文於103年10月29日原審作證時亦證稱：「(6月這一次
，是誰跟你借錢？)就是阿賢，在庭的謝文賢。(他跟你借錢拿什麼給你抵押？)槍枝1支，也有子彈，子彈是8顆。(這一次借錢有誰在場？)一樣在謝文賢家，在場的人有我、阿國還有阿賢，還有一個我不認識。(還有一個人你不認識，那個人是4月跟你借錢的那個人嗎？)不是，應該是謝文賢的朋友。(這次為什麼阿國也在場？)也是阿國叫我幫忙借錢給謝文賢。(這次是誰提出來說要把槍和子彈來做抵押品？)也是到場以後才拿出來，是阿賢。(阿國知不知道阿賢要拿槍彈來做抵押品？)知道，他都在，他看到沒有說什麼。(阿賢是怎麼把槍跟子彈帶過來？)他用一個黑色包包裝著。(謝文賢說這次雖然是他跟你借，但這個錢是他的朋友「鱷魚」要用的錢，謝文賢說你和他的朋友談槍跟子彈的事情，謝文賢不知道，你有何意見？)他都在場。(到底錢是誰要借的？)我只是對阿國，他的朋友誰要借，我沒有過問。(這次你的錢是交給誰？)阿賢。(阿賢有沒有把錢轉交給別人，你不知道？)我不知道。(槍和子彈是誰拿到你手上的？)阿賢。(你有沒有看到別人把槍交給阿賢，阿賢再把槍交給你？)沒有」(見原審卷第88至89頁)、「(你去借錢的關爺東路47號住處有幾層樓？)大概3層樓。(101年6月該次借款是在第幾層樓交易的？)第2層。(交易的當下有誰在場？)有我、阿國、阿賢，還有一位我不認識。(你方稱阿賢把槍枝及子彈交付給你，他是去哪裡拿這槍枝及子彈？)我到的時候，東西已經在旁邊了。(槍枝有用東西來包覆著嗎？)有，用黑色包包。(當時他有打開這個包包給你看？)有。(打開了以後，有沒有把裡面的槍枝及子彈給你看？)有給我看。(所以你說是阿賢有把槍枝及子彈拿出來給你看？)是。(你是否能夠明確知悉這個槍枝及子彈是何人所有？)我當下只知道是阿賢拿給我的，但是誰的我不知道。」(見原審卷第91頁正反面)、「(101年6月究竟是謝文賢要向你借錢，還是謝文賢介紹別人向你借錢？)我是借給謝文賢。…錢我是交給謝文賢，我沒有跟謝文賢以外的人談借錢的事。(該次是謝文賢直接向你借錢，還是也是透過鍾定榮介紹？)都是阿國跟我聯絡的。(鍾定榮是向你表示謝文賢要借錢？)他是說他朋友要借，要我幫忙。他就帶我到謝文賢家。」(見原審卷第94頁)、「(101年6月該次，是何人開口提及要借錢的事？)是阿國開口的，他也是說要我幫忙，要用到錢，說有朋友要借，沒有說朋友是誰。(101年6月該次，你認定借錢的對象是謝文賢，也是因為你將錢交給他嗎？)是。(該次借錢時，是誰將槍枝及子彈拿出來作為擔保品？)謝文賢。」(見原審卷第95頁反面至96頁)。是依證人李少文證述，於101年6月間在被告謝文賢住處，開口向李少文借錢5萬元及親手交付上開改造手槍1支、子彈6顆(另2顆不具殺傷力，已如前述)做為借款擔保者均是被告謝文賢，而被告謝文賢在現場從未向李少文稱是其朋友要借錢，亦無綽號鱷魚之人在場(詳後述)，且謝文賢收下借款後亦未見轉交其他在場人等情甚明，縱李少文於警詢之陳述為傳聞證據，而被告謝文賢之辯護人亦主張李少文警詢陳述無證據能力，然李少文於警詢之陳述仍得作為彈劾證據，查李少文於警詢時稱「(該改造手槍2支、子彈22顆你是如何得來?)在我所駕駛之D2-3343號自小貨車椅背後方起獲之改造手槍l支(含彈匣、MODELGUNPB-915)、制式子彈8顆等物,是於101年6月份時，因謝文賢綽號「阿賢」之男子要向我借款新台幣5萬元，因他沒有簽立借據、本票，又無其他可供抵押之物品，所以他拿該手槍1枝(含彈匣、MODELGUNPB-915)、制式子彈8顆給我做為抵押，言明半年內會將錢及補貼一些利息給我，並將槍械等拿回…」等語(見101偵17872卷第7頁)。是證人李少文自警詢起，關於101年6月間係因鍾定榮之介紹，而在被告謝文賢住處，由謝文賢親自開口向其借款5萬元，其亦親手交付5萬元給謝文賢，謝文賢亦親手交付上開改造手槍1支及子彈6顆作為擔保等情，前後陳述如一，可資為證人李少文證詞之彈劾證據。另當時亦在場之同案被告即證人鍾定榮自警詢、偵訊及原審審理時均稱伊只介紹謝文賢向李少文借過1次錢，借錢的過程伊並未在當場聽聞，但該次伊曾到便利商店領2萬元云云，另於本院審理時雖另證稱伊曾介紹李少文到謝文賢家借錢給他人，但借錢經過及有無交付槍彈作為擔保品伊並不清楚云云，是證人鍾定榮對於上開借錢經過顯有隱暪，且前後不一，自無從資為有利被告謝文賢之認定。又綽號鱷魚之人於借款當日是否在場乙節，證人李少文與被告謝文賢陳述不一，被告謝文賢稱「鱷魚是五十多歲的男性」(見原審卷第54頁反面)，而證人李少文稱：借款當時在場者除伊、鍾定榮、謝文賢外，尚有一位不認識的人，該人特徵為「身高大概不到170，不到70，年齡是30幾歲」(見原審卷第91頁反面)，顯見李少文所證述在場之人與被告謝文賢所述之「鱷魚」，並非同一人，綜上，被告謝文賢供稱借款當日綽號鱷魚之人在場云云，顯有可疑而難採信。
⑤關於101年8月21日晚間8時20分許，李少文駕駛前開自用小
貨車搭載鍾定榮前往被告謝文賢住處，為警查扣上開改造手槍1支、子彈6顆之經過情形：
⒈證人鍾定榮於警詢證稱：「(警方據報於101年8月21日20時
20分在桃園縣平鎮市○○○路○○號前查緝槍砲案件時，你當時是否在場？)有。(你是如何前往？)李少文開車載我一同前往。(李少文是開什麼車輛前往？)開車號00-0000自小貨車前往。(你與李少文關係為何？有無仇恨或金錢糾紛？)朋友關係。沒有。…(你與李少文為何會前往桃園縣平鎮市○○○路○○號？)因為有朋友說要還李少文錢，所以李少文約我一同前來。(你所稱的朋友為何人？)謝文賢。…」(見101偵17872卷第9頁反面)。查鍾定榮警詢之陳述，雖是審判外陳述而被告謝文賢之辯護人主張無證據能力，惟鍾定榮之警詢陳述仍得作為證據取捨之彈劾證據。又證人鍾定榮於原審審理時證稱：101年8月21日當天是因為謝文賢先打電話給我說他要找李少文，我有問他是什麼事，但是謝文賢沒有說，他跟我要李少文的電話，我也沒有給他，我跟謝文賢說最近沒有跟李少文聯絡，電話要看一下，後來我有打電話給李少文跟他講這件事，李少文答應我把電話給謝文賢，我就把李少文的電話給謝文賢。過沒多久，李少文打電話給我問我在幹嘛，我說我在家裡喝酒看電視，他問我要不要陪他去謝文賢家，我說隨便，我說我有喝酒，叫他來家裡載我，李少文就來我家裡載我，李少文跟我講說是謝文賢要還他錢等語(見原審卷第36頁)。
2.被告謝文賢於警詢時供稱：「因警方在我住處前查獲綽號 小李 〈即李少文〉之男子持有槍械，故請我至分局製作筆錄。(是於何時？何地？如何發生？)於101年8月21日20時20分許，我朋友綽號阿國與綽號小李之男子2人要到我家找我，結果就在我家樓下被警方盤查，警方當場在綽號小李所駕駛之自小貨車椅背後起獲槍枝等物」等語(見101偵17872卷第10頁)。
⒊證人李少文之陳述如下：
於警詢時稱：「(你為警方查獲時為何會將槍械藏置於車子
椅背後方?)因謝文賢綽號「阿賢」說要還我錢，所以我才帶「阿賢」抵押之改造手槍1支(含彈匣、MODELGUNPB-915)、制式子彈8顆放置在車上，準備他還我錢時還給他。」(見101偵17872卷第7頁，此處作為彈劾證據)。
於101年8月22日偵訊時稱：「(…為何警方會在你駕駛的小
客車起獲MODEL槍彈？)阿賢昨天晚上7點多打我0000000000的手機，跟我約在他平鎮市○○○路的家，…，所以我才把MODEL槍彈帶出去，我是先到他家敲門，後來為警查獲，警察是從他家門口出來抓我。(阿賢是否為昨天在警局作筆錄的謝文賢？)是。（〈提示謝文賢筆錄〉有無意見？)是他有打給我要還錢，我才會帶槍彈出去。…(起獲之黑色包包是誰的？)阿賢的。(為何既然要將物品歸還，卻未將物品帶下車？)因為我要先拿到錢。」(見101偵17872卷第40至41頁)。
於102年10月9日原審102年度訴字第57號案件審理時稱：「(
為何你兩把槍要放在不同的地方？)因為101年8月21日阿國跟我聯絡，說阿賢要還錢，要我把擔保品拿去還他。(是還哪一筆？)五萬的那筆」(見原審102訴57卷第39頁反面至40頁)。
於103年10月29日在原審作證稱：「(101年8月你為什麼會被
警察抓到？)那時候阿國先打電話給我，問我說有沒有空，說要還錢，他就問我說方便請謝文賢打電話給我確認時間，後來阿賢打電話給我約好時間，我下班就直接過去阿賢他家。我要交付槍枝還給阿賢時，警察就從他家裡面出來抓我。(你為什麼要拿槍給阿賢？)因為阿國說他要還錢，所以東西要還他。(是阿國說阿賢要還錢，還是阿賢說他要還錢？)是阿國說要還錢，問能不能給阿賢電話，掛掉電話之後，阿賢就打電話來約好時間。(阿賢在電話中有沒有跟你說他要還你錢？有沒有說槍枝要還他？)有，他有說要還錢，要我把東西槍枝帶去。」、「我是在謝文賢家門口被查獲，當時是我跟阿國到謝文賢家門口，阿國叫門，警察就從謝文賢家出來，開門時我們就被抓，帶進去時，謝文賢就在家裡面」(原審卷第92頁正反面、94頁反面)。
⒋另查李少文為警查獲後解送檢察署偵訊時，經檢察官檢視李
少文之行動電話0000000000門號之電話簿及紀錄，查悉綽號阿國之鍾定榮之行動電話門號為0000000000，來電記錄中有0000000000門號，據李少文稱該電話號碼為綽號阿賢之謝文賢之電話號碼等情明確(見101偵17872卷第41頁)，參酌卷內李少文門號0000000000於101年8月21日之受信通聯記錄報表，可知鍾定榮於同日18時45分29秒撥打前開行動電話給李少文，隨後謝文賢於同日18時55分41秒、19時17分04秒，2度撥打該電話給李少文，嗣鍾定榮於同日19時49分52秒再撥打同一支電話給李少文，謝文賢於同日20時08分10秒再撥打電話給李少文等情(見101偵17872卷第79頁)。
⒌綜核上述各節，參酌被告謝文賢於原審承認其撥打電話給李
少文時稱我朋友要還錢，李少文就知道了等語(見原審卷第120頁反面)，另參以被告謝文賢於101年8月21日撥打電話給李少文之前，並無李少文之聯絡電話，而係透過鍾定榮告知才知悉乙情，為被告謝文賢、證人鍾定榮及李少文所一致是認，足見確係因謝文賢分別向鍾定榮及李少文稱要還錢，才有李少文攜帶槍彈到謝文賢住處之事，而警員於前開時地，在謝文賢住處門前，自李少文所停放之自小貨車之椅背上查獲槍彈後，曾到謝文賢住處，此時謝文賢住處除家人外別無第三人在場，亦為被告謝文賢與證人鍾定榮、李少文所不爭執，顯見被告謝文賢稱「我朋友要還錢」云云，應不可採，而證人李少文在偵訊、原審審理時均稱「阿國說阿賢要還錢」及「他(指謝文賢)有打給我要還錢，我才會帶槍彈出去」、「他(指謝文賢)有說要還錢，要我把東西槍枝帶去」等語甚詳，復參見證人李少文、鍾定榮於警詢時均稱是因為謝文賢說要還錢，才會帶謝文賢抵押的槍彈出來被查獲(止處為彈證據)，足見證人李少文之前開陳述憑信性甚高而足採信。是於101年8月21日晚上18時45分29秒之前，被告謝文賢曾因要還錢而撥打電話給鍾定榮，鍾定榮乃依其言撥打電話給李少文，除告知李少文有關謝文賢要還錢之訊息，另徵求李少文之同意，將李少文之聯絡電話告知謝文賢， 俾利 謝文賢與李少文直接聯絡，以確認當晚雙方見面之時間，而李少文與謝文賢敲定見面時間後，李少文便駕駛前開自小貨車到鍾定榮住處搭載鍾定榮一同前往，而於同日20時20分許被警查獲等情均足認定。
⑥警員有無策動謝文賢撥打電話給李少文，使警員得以順利查獲前開槍彈乙情，情形如下：
⒈被告謝文賢於原審審理時稱：警察來家裡，並說聽說我有槍
砲，叫我交出來，警察說有密告也有監聽，當時我跟警察表示我知道有朋友向別人借錢有押槍，後來我就跟李少文說我朋友要還錢了，李少文就知道了等語（見原審卷第120頁反面），惟證人潘明志、陳正育於本院審理時均證稱並未策動謝文賢打電話，係當晚20時20分許查獲前，約20至30分左右才從警察局出發到謝文賢住處關爺東路外面的馬路、小客車內埋伏，這是數日前接到匿名電話說要報案檢舉毒品、通緝犯，地點就在查獲處(即謝文賢住處)，因為勤務運作之關係，才會在當晚到現場，當晚到場，僅是對情資來源之正確性作觀察，監看進出狀況，對出入該處之人員均會注意而實施盤查，而李少文的車子停在謝文賢住處門口，我們等到車上的人下車才行動，李少文稱槍枝與該屋內有關，才去敲謝文賢的門，也請謝文賢配合回警察局作筆錄，並未掌握李少文的職業，也不知道李少文有開一家公司，李少文帶我們回他住處查到另一把手槍及子彈，回到偵查隊時有口頭詢問李少文所查獲之2支手槍子彈是否與謝文賢、鍾定榮2人有關，李少文口頭稱「槍枝不是他們的」，所以就先製作謝文賢、鍾定榮之筆錄，因李少文夜間不詢問，直至隔天才對李少文製作筆錄，而李少文在警詢時之陳述均有如實記載，之後因移送時間將屆，就將李少文解送檢察署等情，另亦證稱：並無策動謝文賢打電話，也沒有在查獲李少文之前，躲在謝文賢住家內，更沒有從謝文賢住處衝出來壓制李少文之情形甚為明確(見本院卷第96頁反面至97頁反面、117至121頁)，並有桃園縣政府警察局桃園分局104年3月16日、4月10日桃警分刑字第0000000000號附職務報告、桃警分刑字第0000000000號函在卷可查(見本院卷第43-1、43-2、66頁)。而警員潘明志之職務報告載有「…據報後由小隊長陳正育帶同…等5人，於101年8月21日20時許，前往桃園縣平鎮市○○○路○○號前埋伏伺機查緝，約於同日20時20分許發現車牌車牌號碼00-0000號自小貨車正好停在門前…起獲改造手槍1支、子彈8顆…」等情，顯見警員係於同日20時許到達謝文賢住處，衡情警員自不可能於同日18時45分29秒之前，策動謝文賢先撥打電話給鍾定榮，佯稱要還錢，再由鍾定榮於同日18時45分29秒撥打電話給李少文，之後因鍾定榮徵求李少文同意告以行動電話，致謝文賢得於同日18時55分41秒、19時17分04秒、20時08分10秒，3度撥打電話給李少文等情形發生，是被告謝文賢辯稱係警員策動其撥打電話給李少文云云，顯失之無據而不足採，另證人李少文上開證述指警員從謝文賢家裡衝出來壓制他云云，亦毫無根據而不可採。
⒉另被告謝文賢於證人即承辦警員潘明強、陳正育在本院作證
如上情後，當庭稱警員說謊云云。惟查：警員於查獲李少文持有改造手槍及子彈後，先對謝文賢、鍾定榮製作詢問筆錄，其二人並未坦認與所查獲之手槍及子彈有關，而該時李少文因夜間不詢問，尚未製作警詢筆錄，是並無任何證據足以證明其二人涉案，故警員並未對該二人留置，事後亦未移送其等涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，而逮捕現行犯之留置期間檢察官與司法警察共用24小時，此參照刑事訴訟法第93條之規定甚明，李少文自101年8月21日20時20分被查獲逮捕起，扣除李少文夜間不詢問時間(即該時分起至翌日5時32分止)，於同年月22日16時50分人犯解送檢察署，已歷11小時左右，證人陳正育稱因解送人犯時間將屆故先將李少文解送檢察署等情，核情應是正辦，並無故意不移送謝文賢、鍾定榮涉犯槍砲案件之疑義。
⒊倘警員確有策動謝文賢撥打電話給李少文，使李少文攜帶槍
彈前來而被查獲，此情對於李少文所構成之上開犯罪並無任何影響，又司法警察縱知悉線報提供者，然基於保護情報來源之生命、身體安全而未任意揭露之情形雖屬常見，然本案與上情不同，被告謝文賢在原審時自陳，其配合警方打電話給李少文，致 查少文 持槍彈前來其住處而被查獲，倘若其情為真，警員有何隱暪之必要，甚且如前所述，警員根本並未策動被告謝文賢撥打電話給李少文之情形，是被告謝文賢指稱上開證人證言不實云云，顯不足採。是證人李少文證稱警員從謝文賢住處衝出來壓制他云云，同屬無據而不可採。
⒋又證人李少文於原審作證時雖稱：「(你是否認為101年8月
21日依約到謝文賢住處而為警查獲，有可能遭謝文賢陷害？)當然有。」(見原審卷第96頁），此是否可能係李少文構陷被告謝文賢之動機。查：李少文係因借款而取得擔保品改造手槍(子彈在手槍內)2支，各有2次借款，參與借款之人、借款金額各不相同，已如前述，李少文於101年8月21日18、19時許先後分別接到鍾定榮、謝文賢之電話，均稱要還錢，把東西槍彈帶來，其方得以攜帶謝文賢持以擔保之手槍(含子彈)到現場，倘若如被告謝文賢所辯事實欄一㈠及㈡所載2次借款均是綽號鱷魚之人提供槍枝，則李少文如何分辨該攜帶那支手槍(子彈)到謝文賢住處返還，且如前述，本案並無警員策動被告謝文賢撥打電話，使李少文攜帶槍彈前來之事，換言之，即持槍作保之借款者確實要還錢拿回槍彈，則何以為警查獲之現場並無綽號鱷魚者在場，凡此均可佐證李少文所證述上開槍彈係被告謝文賢作為向其借款5萬元之擔保品甚為明確。至原審為查明被告謝文賢是否曾持有該槍枝，將此部分扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，附表編號一）送內政部警政署刑事警察局鑑定有無被告 謝明賢 之指紋遺留，經鑑定結果認：「送鑑改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）經指紋特徵點比對法、氰丙烯酸酯法，未發現可資比對之指紋」等情，有內政部警政署刑事警察局103年8月6日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷（見原審卷第73頁），惟此僅可證明被告謝文賢未曾徒手於留下指紋之方式拿取該槍枝，甚至於拿取槍枝後擦拭所留下之指紋，均非無可能，是前開槍枝未留下被告謝文賢之指紋一事尚難資為有利被告謝文賢之認定。綜上被告所辯及辯護意旨所陳各節，均非可取。
三、綜上所述，被告等所辯均係卸責之詞，均不足採，其等所犯上開犯行均堪認定，本案事證明確，均應依法論科。
參、論罪：
一、被告鍾定榮部分：
(一)核被告鍾定榮所為，係犯刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之幫助未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之幫助未經許可持有子彈罪。又被告鍾定榮以一幫助之行為，同時幫助李少文持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈，而犯上開2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之幫助未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。至公訴意旨以被告鍾定榮所為係犯教唆他人犯持有改造槍枝及子彈罪嫌，惟如前所述，李少文於被告鍾定榮表示可提供2萬元並資助促成借款前，即有意因該筆借款成立，而取得作為擔保之前開槍彈而持有之犯意，是被告鍾定榮並非教唆使人萌生犯意之造意者，是公訴意旨所認容有誤會，惟此不妨害犯罪事實之同一，僅行為態樣之不同，無變更起訴法條之必要，併予敘明。
(二)按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決要旨可資參照）。是被告鍾定榮未參與實施犯罪構成要件之行為，僅係出於幫助之意思資以助力促成之，應屬幫助犯。是被告鍾定榮以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。
二、被告謝文賢部分：按持有係將物置於自己實力支配之下，本案被告謝文賢持有前開改造手槍1支、子彈6顆(制式子彈5顆、非制式子彈1顆)將之交付予李少文作為借款5萬元之擔保品，並無移轉占有之意，其對於上開手槍及子彈仍具有支配力，是核被告謝文賢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是被告雖同時持有如事實一㈡所示之具有殺傷力之子彈6顆(制式子彈5顆、非制式子彈1顆)，依上開說明，被告謝文賢僅成立未經許可持有子彈一罪。又被告謝文賢於事實欄一㈡所示係以一行為同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之一罪處斷。
三、公訴意旨另以：被告鍾定榮除幫助李少文持有前開論罪科刑之有殺傷力之改造手槍1支及有殺傷力之非制式子彈13顆外，尚持有附表編號八所示有殺傷力之非制式子彈1顆；另被告謝文賢除前開論罪科刑之持有殺傷力之改造手槍1支、制式子彈5顆、非制式子彈1顆外，尚持有附表編號四所示非制式子彈2顆，因認被告鍾定榮、謝文賢另涉此部分幫助或犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌云云。經查，被告鍾定榮犯事實欄一㈠所載幫助李少文持有具殺傷力之子彈14顆，及被告謝文賢犯持有事實欄一㈡所載具殺傷力之子彈8顆，無非係以內政部警政署刑事警察局101年10月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書所載，有該鑑定書及照片在卷可查(見101偵17872卷第48至50頁反面)，檢察官據此提起公訴，惟嗣經本院將扣案未擊發之子彈9顆(即附表編號七、八)、3顆(附表編號三、四)再送內政部警政署刑事警察局鑑定，經試射鑑定後認附表編號八、四所示之子彈「經試射無法擊發，認不具殺傷力」等情，有該局104年3月30日刑鑑字第0000000000號函附卷可查（見本院卷第53-1頁）。是前開附表編號八、編號四所示之子彈既均經試射而無法擊發，均認不具殺傷力，則檢察官顯無法證明被告等此部分涉有幫助或犯未經許可持有具有殺傷力子彈罪嫌，此外，復查無其他積極證據，足資認定被告等有公訴意旨此部分所指未經許可持有具有殺傷力子彈犯行，被告等此部分犯罪均不能證明，惟附表編號八、四所示扣案子彈1顆、2顆，與上開事實欄一㈠及㈡所載之論罪科刑部分，具有想像競合(槍枝與子彈之關係)、或實質上一罪關係(子彈與子彈之關係)，爰均不另為無罪之諭知。
肆、撤銷原判決之理由、量刑及沒收：
一、原審未仔細勾稽，遽認被告謝文賢被訴之犯罪不能證明，而為無罪諭知，其認事用法，均有違誤，檢察官執此上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由。另原審認被告鍾定榮有其事實欄所載之罪予以論罪科刑，固非無見，惟事實欄一㈠所載被告鍾定榮提領現款2萬元資助，使李少文得以湊成6萬5000元而順利出借給其朋友(即年籍不詳之人)，致該年籍不詳之人因借款關係而交付上開改造手槍1支、子彈14顆予李少文作為擔保品而持有槍彈之事實，關於子彈14顆部分，偵查中檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑定時，固已鑑定認非制式子彈，但僅採樣其中5顆試射，均可擊發，認具殺傷力，其餘9顆(即附表編號七、八)未經試射，故本院審理時再送鑑定，均經試射，8顆均可擊發，認具殺傷力，有1顆(即附表編號八)無法擊發，不具殺傷力，已如前述，是原審認事實欄一㈠所載子彈14顆均具殺傷力即失之無據，被告鍾定榮提起上訴，猶執前詞否認犯罪固不足採，惟原審判決既有前開瑕疵可指即難以維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告鍾定榮、謝文賢均明知改造手槍、子彈對社會危害非輕，具有潛藏之危險性，嚴重威脅社會治安，被告鍾定榮竟仍基於幫助李少文持有前開槍彈之犯行，被告謝文賢竟持之作為借款之擔保，其等行為實屬不該，又被告等犯後仍飾詞卸責，難認有所悔悟，兼衡被告鍾定榮幫助持有及被告謝文賢持有槍彈之數量，及被告等均係國中畢業之知識程度、均有固定職業、小康之家庭經濟狀況，被告鍾定榮有2次因犯不能安全駕駛罪科處罰金、被告謝文賢亦犯不能安全駕駛罪科處罰金及施用毒品之觀察勒戒之犯罪紀錄之素行、持有槍彈之犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二、三所示之刑，並就罰金部分，均諭知如易服勞役之折算標準。
三、沒收：
(一)就被告鍾定榮部分：扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，附表編號五）係違禁物，已於李少文前開另案主文諭知沒收，子彈13顆(附表編號六、七)雖具殺傷力，惟業經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，至其餘扣案子彈1顆(即附表編號八)並不具殺傷力，即與本案犯行無關，均不應為沒收之諭知。而被告鍾定榮係幫助他人未經許可持有改造手槍及子彈，為幫助犯，無共犯連帶原則之適用，則前開扣案之改造手槍，依上開說明，自毋庸於本案被告鍾定榮罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
(二)被告謝文賢部分：扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，附表編號一）、子彈6顆(即制式子彈5顆、非制式子彈1顆，如附表編號二、三)，經鑑定後均認具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書、函文附卷可稽，是該扣案改造手槍1支為違禁物，不問屬於犯人於否，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。又子彈6顆經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，均不為沒收之諭知，其餘扣案子彈2顆(即附表編號四)不具殺傷力與本案犯行無關，自無庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第30條、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國104年6月16日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜依玹中華民國104年6月16日附表┌──┬──────┬──┬────────┬──────────┐│編號│扣押物│數量│查獲處│有無殺傷力之依據│││││││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┤│一│槍枝管制編號│1支│經警在D2-3343號│①具殺傷力。│││0000000000，││自小貨車內查獲，│②證據：│││經鑑定認係改││為事實欄一之㈡被│內政部警政署刑事警察│││造手槍，由仿││告謝文賢部分扣案│局101年10月3日刑鑑字│││半自動手槍製││之物。│第0000000000號鑑定書│││造之槍枝，換│││(見101偵17872卷第48│││裝土造金屬槍│││至50頁反面)。│││管而成，擊發││││││功能正常，可││││││供擊發適用子││││││彈使用，認具││││││殺傷力。││││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┤│二│制式子彈，經│5顆│同上│①經試射鑑定認具殺傷│││鑑定認係口徑│││力。│││9mm制式子彈│││②證據同編號一。│││，均經試射，││││││均可擊發，││││││認具殺傷力。││││││││││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┤│三│非制式子彈，│1顆│同上│①經試射鑑定認具殺傷│││經鑑定係非制│││力。│││式子彈，由金│││②證據同編號一。│││屬彈殼組合直││││││徑8.9±0.5mm││││││金屬彈頭而成││││││，經試射可擊││││││發，認具殺傷││││││力。││││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┤│四│非制式子彈，│2顆│同上│①不具殺傷力。│││均經試射，無│││②證據：│││擊發擊發，認│││內政部警政署刑事警察│││不具殺傷力。│││局104年3月30日刑鑑字││││││第0000000000號函(見││││││本院卷第53-1頁)。│├──┼──────┼──┼────────┼──────────┤│五│槍枝管制編號│1支│經警在桃園市中壢│①具殺傷力。│││0000000000○○○區○○街○○○巷30│②證據同編號一。│││經鑑定認係改││號李少文住處內查││││造手槍，由仿││獲，為事實欄一之││││BERETTA廠92F││㈠被告鍾定榮部分││││S型半自動手││扣案之物。││││槍製造之槍枝││││││，換裝土造金││││││屬槍管而成，││││││擊發功能正常││││││，可供擊發適││││││用子彈使用，││││││認具殺傷力。││││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┤│六│非制式子彈，│5顆│同上│①經試射鑑定認具殺傷│││經鑑定係非制│││力。│││式子彈，由金│││②證據同編號一。│││屬彈殼組合直││││││徑8.9±0.5mm││││││金屬彈頭而成││││││，經試射可擊││││││發，認具殺傷││││││力。││││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┤│七│非制式子彈，│8顆│同上│①經試射鑑定認具殺傷│││經鑑定係非制│││力。│││式子彈，由金│││②證據同編號四。│││屬彈殼組合直││││││徑8.9±0.5mm││││││金屬彈頭而成││││││，均經試射，││││││均可擊發，認││││││具殺傷力。││││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┤│八│非制式子彈，│1顆│同上│①不具殺傷力。│││經試射無法擊│││②證據同編號四。│││發，認不具殺││││││傷力。││││└──┴──────┴──┴────────┴──────────┘