裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1531號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1531號上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3404號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7369號。併辦案號：
95年度毒偵字第2964號、第5628號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處徒刑1年2月、7月確定，原審判處有期徒刑10月、5月確定，4罪應執行有期徒刑2年7月，於民國93年9月25日假釋付保護管束期滿執行完畢。又其前曾因施用毒品，經原審90年度毒聲字第4035號裁定強制戒治，於91年6月28日停止處分付保護管束期滿執行完畢，詎仍不知悔改，在上開強制戒治執行完畢後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月底某日起至95年4月21日7時許止，將海洛因摻入水中以針筒施打之方式，連續在高雄縣○○鄉○○○街○○號對面停車場、高雄縣○○鄉○○村里○○路○路東巷8之4號居所地及高雄縣梓官鄉之友人住處，施用海洛因多次。另於94年7月底某日起至同年8月16日上午6時許止，在上揭停車場等處，將甲基安非他命放置於玻璃球燒烤生煙吸食之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣經警於附表所示之時地盤查、搜索，扣得如附表所示甲○○所有之海洛因等物，並分別得甲○○同意後採集其尿液送鑑，結果分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，且被告於94年8月16日為警查獲後採集之尿液，經鑑定後呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，95年3月25日、同年4月21日先後被查獲後採集之尿液經鑑定呈嗎啡陽性反應，分別有台灣檢驗科技股份有限公司94年8月23日KZ000000000000號、95年4月14日KZ000000000000號、95年5月11日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告3紙在卷足憑。另有如附表所示之海洛因等物扣案可佐，該等扣案物品經鑑定後，其中確有白色粉末2包含海洛因成分，晶體1包含甲基安非他命成分、注射針筒5支（編號583、584、586、33
8、339）殘留海洛因、玻璃球1只殘留甲基安非他命，分別有法務部調查局94年10月18日科調壹字第220021274號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月25日0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、95年
5月23日0000-000、0000-000號檢驗報告附卷可參。被告自白於上揭時地施用海洛因、甲基安非他命等節，核與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。又被告前曾因施用毒品，經原審90年度毒聲字第4035號裁定強制戒治，於91年6月28日停止處分付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於強制戒治執行完畢後5年內，再為本次施用毒品犯行，自應依法論科。
二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，是核被告甲○○所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告自94年8月18日起，至95年
4月21日7時許止施用海洛因之犯行，雖未經公訴人起訴，惟被告此部分施用海洛因之犯行，與起訴事實（自94年7月底某日起，至同年8月16日6時許止施用海洛因之行為），具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。又被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告曾因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處徒刑1年2月、7月確定，原審判處有期徒刑10月、5月確定，4罪應執行有期徒刑2年7月，於
93年9月25日假釋付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並依刑法第70條之規定，遞加重之。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月
7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，併此敍明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第51條第5款、第9款（修正前）、第38條第
1項第2款之規定，並審酌被告前因毒品危害防制案件，經強制戒治，且經刑之宣告，詎其仍未能徹底戒絕毒品，連續施用海洛因期間約9月餘，顯見其無戒毒悔改之意，惟念犯後坦承犯行，且其施用毒品僅自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年4月，就其施用第二級毒品部分量處有期徒刑7月，並定其應執行刑有期徒刑1年10月。並認扣案之海洛因2包（不含包裝重，合計淨重2.34公克）屬第一級毒品、甲基安非他命1包（驗前毛重1.2公克，驗後毛重1.1公克）屬第二級毒品，殘留海洛因之注射針筒5支、殘留甲基安非他命玻璃球1只，經鑑定後分別殘留第一級海洛因、第二級毒品基安非他命成分，已如前述，因該等物品與殘留之海洛因、甲基安非他命無法析離，應將整體視同毒品，故上開扣案物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，併此敘明。又盛裝上開海洛因之空包裝袋2只，因已經法務部調查局就之與盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，應可視為與第一級毒品分離之物，然該包裝袋，係被告為施用毒品時用以保存且便於攜帶毒品之用，且為被告所有；扣案尚未使用之針筒3支乃被告預備施用海洛因之工具，亦為被告所有，均據被告供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。此外，送驗耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。未檢出毒品成分之白色粉末，與本件被告施用毒品無關，爰不另為沒收之諭知。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴人認被告於95年4月21日上午7時許，施用海洛因1次，於同日15時許，被警查獲，移送併辦部分（95年度毒偵字第5628號），已在原審審判範圍內，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國95年11月10日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────┬─────────┬─────┐│編號│查獲時間、地點│扣案物│採尿結果│├──┼───────┼─────────┼─────┤│1│94年8月16日上│海洛因2包（空包裝│嗎啡陽性。│││午6時50分許，│袋重0.59公克，合計│甲基安非他│││於高雄縣梓官鄉│淨重2.34公克）、甲│命陽性。│││中正四街70號對│基安非他命1包（驗││││面停車場。│前毛重1.2公克，驗│││││後毛重1.1公克、殘│││││留海洛因針筒3支、│││││殘留甲基安非他命玻│││││璃球1只、未使用之│││││針筒3支、未檢出毒│││││品成分之白色粉末1│││││包。││├──┼───────┼─────────┼─────┤│2│95年3月25日下│殘留海洛因針筒2支│嗎啡陽性。│││午3時50分許，│。││││在高雄縣橋頭鄉│││││東林村里林東路│││││鐵路東巷8之4│││││號。│││├──┼───────┼─────────┼─────┤│3│95年4月21日15││嗎啡陽性。│││時許，在高雄縣││││○○○鄉○○○路│││││22號。│││└──┴───────┴─────────┴─────┘
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