臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第767號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第767號刑事判決

裁判日期：民國103年07月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第767號上訴人即被告 盧乙宏 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第682號中華民國103年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第3086號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、盧乙宏（綽號「 阿宏 」）明知甲基安非他命為中央衛生主管機關明令公告之禁藥，且為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得轉讓他人。竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國102年4月1日晚上10時許，在其現居之彰化縣○○鎮○○路○○○○號旁工寮內，先將其所有之甲基安非他命（無證據證明逾純質淨重10公克）置入其所有之完好玻璃球吸食器內，再使用其所有之打火機點火，以燒烤玻璃球吸入煙霧之方式，施用甲基安非他命（所犯施用第二級毒品罪部分，業經原審法院另案以102年度簡字第871號簡易判決判處有期徒刑5月在案）。盧乙宏於施用後，即將仍殘留有甲基安非他命之上開玻璃球吸食器置放於桌上，供在場聊天之友人 粘文輝 （綽號「 阿輝 」）、 許竹松 （綽號「 阿松 」）、 郭世棟 （綽號「阿棟」）輪流拿取上開玻璃球吸食器，各自以同上方式施用甲基安非他命（該三人所犯施用毒品罪嫌部分，皆由檢察官另案偵辦），而同時無償轉讓禁藥甲基安非他命給粘文輝、許竹松、郭世棟1次。嗣於同日晚上11時許，為警在上址當場查獲，並扣得盧乙宏所有供上開轉讓禁藥使用之完好吸食器1組及打火機5個等物，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）。」本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案公訴人所提出證人粘文輝、許竹松、郭世棟於警詢時之陳述，其性質固屬傳聞證據；惟被告於原審及本院對上開證人之警詢證述之證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議；而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開證人之警詢陳述自得作為證據。
二、本案搜索扣押之合法性㈠上訴人即被告盧乙宏（下稱被告）就本案搜索扣押之合法性
在原審法院應抗辯略以：我沒有看到搜索票，也沒有簽自願搜索同意書，我做筆錄當時已經是兩天沒有睡覺；警方當時未表明身分；搜索地點與警察職務報告書、自願受搜索同意書上記載之地點並不相同云云（見原審卷第22頁反面、第24至26頁、第80頁反面）。
㈡然按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。觀諸本條規定之旨趣，乃在於使受搜索人得以知悉執行搜索人員之身分及任職單位為何，俾使其可以判斷執行搜索人員有無執行公權力之權限，及決定是否同意搜索，當其經過辨明執行搜索人員之身分後，而出於自由意志同意搜索時，此時即例外承認執行人員得為無令狀之搜索。上開規定雖僅規範執行人員「應出示證件」，但析其規範意旨，此一規定之目的實重在使受搜索人得以知悉執行搜索人員之身分。按警察職權行使法第4條第1項之規定：警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告知事由。此規定之目的，亦在於確保受警察行使職權之對象，得透過警察穿著制服之表徵或出示證件供辨明之擇一方式，確保行使職權之人員確屬警察無誤。因此就刑事訴訟法第131條之1所規定之出示證件，如依其他法律之規定方式，足以使受搜索人能明確瞭解執行人員之身分，則此時應認其他法律所規定之方式，亦該當於此處之「出示證件」。準此，警察職權行使法上開規定既將「著制服」與「出示證件」並列，認為均屬表明身分之方式，則解釋上自應認執行搜索之員警如係穿著制服，即已符合刑事訴訟法上開「出示證件」之規定，而毋庸審酌其有無出示證件（最高法院99年度台上字第2269號判決亦採同一見解）。經查，本件警方執行本次搜索時係著有制服，此業據原審法院勘驗警方執行該次搜索之錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第208頁反面至209頁）；又此次搜索業據被告同意，被告之警詢筆錄係在其休息9小時後所製作，且被告於警詢時並未表示有何數日未睡之情形；再者，被告及在場之人並未有人為反對搜索之意思等情，業據證人粘文輝、郭世棟證述明確（見原審卷第156頁及反面、第166頁），復有被告簽名並捺印之自願受搜索同意書、調查筆錄，及員警職務報告等在卷可稽（見警卷第63頁、第1至14頁、原審卷第44頁），足證警方執行此次搜索時，確有表明身分，且被告亦已為同意，即符合上開同意搜索之要件，自無庸提示搜索票。是被告抗辯警方無搜索票、未簽自願搜索同意書、警方未表明身分，從而搜索不合法云云，或係對法律有所誤解；或係空言卸責之詞，均不足採取。
㈢另查，本件警方執行搜索之地點與自願受搜索同意書、職務
報告書之地點係屬同一地點，並無兩者不同之情形，業據證人即當日執行搜索之員警 陳建宏 於原審證述：因為工寮沒有訂門牌，所以我們寫○○○鎮○○路○○號之1旁的工寮」、當天我們只有搜索這個工寮等語（見原審卷第172頁反面）明確，核與證人 鄭瑩 詩、 吳蕙華 、粘文輝、郭世棟之證述相符（見原審卷第134頁反面至第137頁、第142頁及反面、第156頁、第167頁），並有現場蒐證照片在卷可稽（見警卷第54至56頁），足見本次員警搜索之地點與上開書證所記載之地點實屬相同，並無被告所謂兩者不同之情形，是其此部分抗辯，要無足採。
㈣綜上，本案員警所為之搜索，既經被告同意，而屬同意搜索
，且搜索之地點又與自願受搜索同意書上記載之地點相同，並無搜索地點超出受搜索人同意範圍之違法情形，自屬合法，則基於此一合法搜索行為所扣得之上開扣案物乃屬依據正當程序所取得之證據，又經本院依法逐一提示供檢察官、被告表示意見，而為合法之調查，自有證據能力，被告之上述辯解，應屬個人意見，不足憑採。
三、另以下所引用之非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告均陳述對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告對於上述客觀事實皆坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審法院審理時辯稱略以：證人郭世棟在我回去時候已經有拿毒品出來吸食，且把玻璃球打破了，我很生氣，所以不想給證人郭世棟吸食，我有打電話叫吳蕙華拿玻璃球來，吳蕙華拿來之後我就先施用了三、四口，施用完就把玻璃球管放在桌上，出來跟吳蕙華他們在客廳那邊說話，沒有叫證人許竹松、粘文輝、郭世棟等人施用，係他們自行取用，我沒有看到他們在吸食云云（見原審卷第129頁及反面）。另於本院則辯稱：吸食毒品不是我供應的，這個毒品是我們三個人一起去買，各人吸各人的毒品，郭世棟是趁我們三個人去買，我不在家時，他自己闖進去我家，我有趕他。（見本院卷第25頁背面）他們吸食的毒品是自己帶來的，不是用我的毒品。警察扣到好幾包，只有其中一包是我的，其他不是我的，可以查其他藥包上面的指紋。（見本院卷第35頁背面）
二、然經查：被告於前揭時、地，將禁藥甲基安非他命置入玻璃球吸食器後，先自行以點火加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命後，隨即將該尚殘留有甲基安非他命之吸食器置放桌上，任由在場之證人粘文輝、許竹松、郭世棟三人自行拿取施用等客觀事實，除業據被告坦承外，並據證人粘文輝、許竹松、郭世棟證述明確（見警卷第31頁、偵卷第5頁及反面、原審卷第150頁至154頁反面；警卷第25頁、偵卷第5頁及反面、原審院卷第145頁；警卷第19頁、偵卷第5頁及反面、第159頁及反面），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、被告及證人粘文輝、許竹松、郭世棟之尿液檢驗報告（皆呈安非他命與甲基安非他命之陽性反應）、被告及證人粘文輝、郭世棟之委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、被告及證人許竹松之毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、蒐證照片（見警卷第63頁、第47至50頁、第61頁、偵卷第25頁、第27頁、第29頁、第35頁、警卷第64頁、偵卷第26頁、第28頁、第33頁、警卷第54至56頁）等在卷可佐，及上開完好之玻璃球吸食器1組與打火機5個扣案可佐，是被告此部分之事實，應可認定。
三、被告雖先後以前詞置辯，然查：㈠證人許竹松於原審法院審理中證述略以：102年4月1日我有
去被告的住處、我們到時（甲基）安非他命就放在桌上了、我與郭世棟、粘文輝，當天都有在房間施用（甲基）安非他命、我們伸手去拿吸食器時，被告沒有制止、被告當著我、粘文輝、郭世棟面前，把甲基安非他命裝入、被告施用完就放在桌上，要用的人就自己拿去施用等語（見原審卷第144頁反面、145頁、第149頁、第169頁）；證人粘文輝於原審法院審理中則證述略以：被告來的時候，我也有施用、我們自己拿毒品施用、在被告還未離開座位前，當天我、被告、郭世棟及許竹松都有施用甲基安非他命、被告自己先施用，施用完就放在桌上，想要用的人就去拿來用，被告沒有說不可以，但也沒有說可以等語（見原審卷第154頁及反面、第169頁）；證人郭世棟於原審法院審理中則證述略以：102年4月1日我有到被告的住處、我進房間時，桌上吸食器有甲基安非他命，我就拿起來施用了、我拿毒品施用前，沒有問被告可不可以施用、我自己拿毒品施用時，被告有在場，沒有講什麼，就讓我用、被告自己先施用，他施用完就放在桌上，想要用的人就去拿來用等語（見原審卷第158頁至第159頁反面、第169頁）。互核上開三位證人均證述被告在其住處之房間內施用完甲基安非他命後，即將尚殘留有甲基安非他命之上開吸食器放在桌上，任憑在場證人許竹松、粘文輝、郭世棟三人施用，而未加以制止，核與其等於警詢、偵查中之證述一致（見警卷第25頁、第31頁、第19頁；偵卷第5頁及反面），是三位證人所為之上開證述，應可採信。觀諸被告先是將其所有之甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，復於自己施用後，將該尚殘留有甲基安非他命之吸食器，置放於證人面前隨手可取得之桌上，其上並置放打火機5個，任由證人自行拿取加熱施用，衡諸常情，自可認定係被告以默許同意之方式，轉讓甲基安非他命與證人許竹松、粘文輝、郭世棟三人。倘被告無轉讓之意思，其大可將尚殘留有甲基安非他命之吸食器，置放在該等證人無法取得之處所，或是於該等證人伸手欲取用之際，即出言制止，然被告卻皆無此舉動。何況，依日常生活之常理常情， 於友朋 到訪時，將可食用之東西，置於圍坐聊天之桌上，斷無僅主人可自行取用，而不容許在場訪客取用之理；被告素知證人許竹松、粘文輝、郭世棟皆為施用毒品人口，其在該等證人面前填裝甲基安非他命，復於自己施用後，將之置於該等證人圍坐之眼前桌上，足徵被告之意欲甚為顯然，亦即意在提供該吸食器內之甲基安非他命供該等在場證人施用無疑。是被告辯稱其施用毒品後即至客廳與證人吳蕙華聊天，毒品是他們自己帶來或放置於現場他們自己拿去施用云云，實屬畏罪卸責之詞，殊不足採。
㈡證人郭世棟於原審法院審理中雖另證稱：102年4月1日被告
回來，我就已經在被告家了、我在被告回家前，自己施用毒品時打破了玻璃球，到粘文輝、許竹松來時，也還沒有玻璃球、被告就很生氣，因為玻璃球被我弄破了，就叫我到外面去、我沒有說看到被告在吸食毒品等語（見原審卷第162頁及反面、第163頁）。然查，證人郭世棟於警詢、偵查之證述（見警卷第19頁、偵卷第5頁及反面），及審理中如上述
三、㈠之證述內容均屬一致，而未提及有所謂打破玻璃球吸食器之情形，且與上開證人粘文輝、許竹松之證述內容相符；又證人吳蕙華、 鄭瑩詩 均證述未帶玻璃球吸食器給被告（詳下述），是證人郭世棟此部分之證述，因與其他證人證述內容歧異，自不足以採信。
㈢證人吳蕙華於原審法院審理中證稱略以：被告打電話給我要
我帶玻璃球過去，但是沒有帶成，還有順便幫被告買飲料、施用甲基安非他命不能用鋁箔包作為吸食器等語（見本院卷第140頁）；核與證人鄭瑩詩證稱略以：被告請我跟吳蕙華買飲料過去等語（見原審院卷第133頁）之內容相符。是證人吳蕙華與鄭瑩詩並未帶玻璃球吸食器與被告，應可認定。被告上開辯稱玻璃球被證人郭世棟打破，等證人吳蕙華帶玻璃球來後，方施用甲基安非他命云云，與證人吳蕙華、鄭瑩詩之證述內容不符，應不足採。
四、綜上所述，被告所為辯解不足採信，被告犯行堪以認定，應予依法論科。另被告於本院請求檢驗扣案之甲基安非他命上之指紋云云；惟查本案事證已非常明確，已如前述，本院認並無必要併此明。
五、論罪科刑：㈠按安非他命類業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利
部）於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，有該等函件可考，是甲基安非他命自屬藥事法所規範之禁藥。另毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，二者具有法條競合之關係。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」本案雖未查獲被告轉讓之數量，惟從被告轉讓之數量，皆係其施用後殘留於吸食器內之剩餘甲基安非他命等情觀之，其數量均應甚微，況基於罪疑惟輕原則，本案既無證據證明被告轉讓甲基安非他命之數量，其淨重超過10公克，自應認被告所轉讓之數量皆未逾10公克。因被告轉讓予證人許竹松、郭世棟、粘文輝之數量，尚未達加重刑罰之標準，而現行毒品危害防制條例第8條第2項之規定，係總統於92年7月9日公布修正，自93年1月9日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年；另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係總統於93年4月21日公布修正，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩相比較，以藥事法為後法並且刑度較重，自應優先適用藥事法之規定論處。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。惟藥
事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。按藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，從而縱令以一個轉讓禁藥行為同時轉讓給多數人，仍僅成立實質上之一罪，最高法院著有100年度台上字第138號判決要旨可資參照。本件被告雖以一個轉讓禁藥行為同時轉讓禁藥甲基安非他命與證人粘文輝、許竹松、郭世棟三人，然因侵害單一之社會法益，是仍應僅成立一個轉讓禁藥罪。檢察官於起訴書中認應論以想像競合犯，容有誤會，併此敘明。
㈢原審法院因而適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第
38條第1項第2款之規定，並審酌被告有多次施用毒品之犯罪前科（不構成累犯），此有被告臺灣高等法院被告前科紀錄表1份在卷可稽，素行不佳。又其既已明知毒品之危害，卻仍轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與粘文輝、許竹松、郭世棟3人施用，使毒品更加擴散及氾濫，殊不足取。又按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗等罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價，並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解，最高法院著有102年度台上字第67號判決要旨可資參照。本件被告犯後並非僅單純否認犯行，而係不斷提出各種虛偽陳述，意圖妨害司法調查程序，嚴重浪費司法資源，足見其犯後毫無悔意，應有從重量刑之必要，否則實難與其他犯後坦承犯行，深有悔意，而未浪費司法資源之被告有所區隔；另審酌其高中畢業之教育程度，從事電機工作，家庭狀況為離婚、有兩個未成年子女現由其母親照顧（見原審卷第213頁）等一切情狀，量處有期徒刑壹年肆月。並就扣案之供轉讓禁藥所用之打火機5個，均係被告所有，業據其供承明確；供轉讓禁藥所用之完好玻璃球吸食器1個，亦屬被告所有，則據證人郭世棟、許竹松、粘文輝證述明確（見警卷第19頁、第25頁、第31頁），基於法律不得割裂適用原則，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。而沒收為從刑之一種，其宣告以有主刑之存在為前提，故如被告所犯者為他罪，而與案內扣押之物全然無關時，該扣押物，即不得對之宣告沒收，最高法院著有85年度台上字第3757號判決要旨可資參照。本件扣案之甲基安非他命4包（合計毛重共5.02公克）雖屬違禁物，然本件被告之轉讓禁藥，係將其自身施用後仍殘留有甲基安非他命之玻璃球吸食器置放桌上，供證人許竹松、郭世棟、粘文輝輪流取用，而無償轉讓禁藥甲基安非他命與該等證人，是被告所轉讓者，乃該吸食器內所殘留之甲基安非他命，而本件扣案之甲基安非他命4包，被告 忽爾 稱係伊所有（見原審院卷第210頁），忽爾稱僅其中1包係伊所有（見原審卷第210頁反面），但無論如何，檢察官並未舉證證明，被告除轉讓吸食器內殘留之甲基安非他命外，對其餘扣案之4包甲基安非他命有轉讓之意思與行為，亦即就該扣案之4包甲基安非他命，並無證據證明被告係為轉讓與證人郭世棟、許竹松、粘文輝而持有；另扣案破損之玻璃球吸食器2個、打火器1個，雖為被告所有，然檢察官並未證明為供本案犯罪所用之物，是就此等扣案物，均不得在本案宣告沒收，予以敘明。其認事用法及量處刑度核無不合，被告上訴意旨否認犯罪據以指摘原判決不當。為無理由，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年7月22日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官林美玲法官洪耀宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國103年7月22日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。