裁判字號：臺灣新北地方法院102年建簡上字第30號民事判決
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：修復漏水
臺灣新北地方法院民事判決102年度建簡上字第30號上訴人 陳添順 被上訴人 李蔡雪 訴訟代理人 李昀芝
李文塘 上列當事人間請求修復漏水事件，上訴人對於民國102年7月31日本院三重簡易庭101年重簡字第1339號第一審判決提起上訴，本院於102年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁萬零伍佰柒拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人所有之門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○號2樓房屋（以下簡稱系爭2樓房屋）造成被上訴人所有之門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓房屋（以下簡稱系爭1樓房屋）之天花板（對應於系爭2樓房屋之浴室、廚房及後陽台）嚴重漏水，致被上訴人新購買之電視毀損，因而支出修復電視費用新臺幣（下同）2500元、為承接系爭1樓房屋漏水製作白鐵盆費用2萬元、水泥修補費用1萬5000元，以及修復系爭1樓房屋天花板費用3萬1000元，被上訴人合計受有6萬8500元之損害，業經社團法人新北市土木技師公會102年1月24日新北土技字第0101號鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告）認定係系爭2樓房屋地坪維護不當、無法防漏所致，自應由上訴人負擔損害賠償之責。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，求為命上訴人應給付被上訴人6萬8500元之判決。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人於起訴前2個月曾偕同里長與上訴人及部分區分所有權人，就系爭2樓房屋廚房公共管線修復漏水事宜進行協商，經全體參與人員一致同意推舉被上訴人著手僱請專業人士修繕，所支出修繕費用由全體區分所有權人共同分擔，浴室及後陽台漏水處經兩造同意屆時與廚房共同管線修繕時一併處理。被上訴人遂於民國101年5月8日、101年5月15日委請1名水電工前往系爭2樓房屋進行勘查，上訴人充分配合並全程在旁協助，水電工於勘查後表示係公共管線造成漏水，修繕方法須各樓層裝接明管。兩造既已達成共識，且共識於法律評價上係不要式契約，而上訴人於10幾年前即自裝明管，已依約履行。詎被上訴人竟片面毀約，逕行遞狀提起本件訴訟，依民法第148條第2規定，被上訴人起訴係訴訟權濫用，有違誠實信用原則。況被上訴人亦於原審調解程序期日及言詞辯論期日自認或不爭執係公共管線出問題致生漏水一事，且證人即兩造之鄰居 陳文育 復於原審102年5月15日言詞辯論期日證稱很久以前就聽說公共管線會漏水等語，上訴人所提出由水電工程人員出具之「施工說明書」亦足證之，可見系爭1樓房屋漏水係由其他樓層住戶用水造成，上訴人並非侵權行為人。
㈡、又鑑定報告之鑑定意見並不包括公共管線，故並不排除公共管線係造成滲漏水之原因。至鑑定報告關於廚房及後陽台無法正常排水，係說明排水管能否有效排水，並非係因廚房外接明管仍可能因無法與樓地板接合，而生滲漏情況。另實際執行鑑定之技師於102年1月8日並未邀同上訴人參與系爭
1樓房屋頂坪勘查，即逕行拍照，上訴人知悉後要求重新進行程序，並就測試前浴缸、廚房、後陽台3處漏水位置均確無漏水跡象等節，據實記載於「鑑定會勘紀錄表」，遭技師拒絕而發生嚴重爭執。而鑑定報告「九、鑑定結果」記載：「經放水於浴缸，靜置數分鐘後並未發現漏水…。」等語，卻復於「十、結論與建議」記載：「但若浴缸有水流至地坪將發生漏水，據此研判該處地坪無法有效止漏…，建議處理方式如下：⒈更換浴缸或地坪施作防水工程…。」等語，有矛盾之處。且經放水靜置數分鐘後並未發現漏水於地坪之舊浴缸，與更換新浴缸相較，除外觀上有差異外，其防水效能有何軒輊，實難令人理解。鑑定報告「九、鑑定結果」復記載：「先放水經軟管排放，並無發現漏水，但放水於廚房地坪，此時1樓之頂版流出水珠…。」等語，然會勘時並未實施地坪測試，依鑑定報告照片編號9所示係將水倒入連接公共水管之分支水管，並非將水倒在地坪上，此有誤導之虞。鑑定報告「九、鑑定結果」又記載：「2樓房主承認若地坪有水則會漏水。」等語，並非事實，此與102年1月8日「鑑定會勘紀錄表」不符。再者，鑑定報告「十、結論與建議」記載：「漏水狀況若不改善，則混擬土強度將因水泥成分被析出而降低，鋼筋亦將因水侵蝕，對該樓板之深及均將造成不可逆的損壞…。」等語，然其前提為漏水情況不改善，倘若改善，則無損壞之虞。再浴缸測試結果確無漏水，然鑑定報告卻以假設性說詞稱：「但若浴缸有水流至地坪將會發生漏水…。」等語，意圖使人混淆誤以為浴室並無修復，而會漏水。故鑑定報告有重大瑕疵，其所建議處理方式及估算修復費用，即不可採。
㈢、被上訴人請求賠償修理電視費用、製作白鐵盆費用，雖有提出發票及收據為證，然均未舉證與漏水間有何相當因果關係存在，且白鐵盆製作費用之收據疑似偽造，不可採信。被上訴人請求賠償水泥修補費用，雖有提出收據影本，惟未提出收據原本，且無論該收據之樣式、編號，均與經證實盜蓋同晉慶不銹鋼有限公司之另1張收據（即2萬元白鐵盆製造費用）雷同，應係臨訟製作，難謂真實。況觀諸該收據抬頭名義人為「李先生」，並非被上訴人，被上訴人自不得執他人收據充作本件請求之證據。再者，被上訴人違反建築法規，占用防火巷用地違章擴建基地面積，導致系爭2樓房屋浴室及後陽台漏水位置變成系爭1樓房屋臥室位置，使天花板漏水面積挪移、擴大，增加施工困難度及費用，此可歸責於被上訴人之事由，自應由其負擔。況本件既為公共管線而生滲漏水，自屬全體區分所有權人之共用部分，全體區分所有人均有修繕、管理、維護之義務，故縱認被上訴人請求之損害數額為有理由，上訴人僅應負擔10分之1之費用。又被上訴人於10幾年前即知有損害及賠償義務人，又未有任何中斷時效時效之事由，故依民法第144條規定，上訴人自得為時效抗辯，拒絕給付等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人6萬8500元。原審判命上訴人應給付被上訴人4萬5576元及依職權宣告假執行，並駁回被上訴人其餘之請求，而為被上訴人一部勝訴一部敗訴之判決。上訴人就其敗訴即原審判准賠償部分修復費用3萬576元、水泥修補費用1萬5000元之部分聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠、原判決（本訴部分）不利於上訴人之部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（至被上訴人就其敗訴即原審駁回部分修復費用424元、修理電視費用2500元、製作白鐵盆費用2萬元之部分，未聲明上訴而確定，非本院審理範圍，茲不贅論，併此敘明）。
四、本院得心證之理由：被上訴人主張其為系爭1樓房屋之所有權人，上訴人為系爭
2樓房屋之所有權人之事實，業據其提出系爭1、2樓房屋之建物登記第二類謄本各1紙在卷為證（見原審卷第14至15頁），且為上訴人所不爭執，自堪信屬實。至被上訴人主張系爭1樓房屋漏水所受損害數額為修復費用3萬576元、水泥修補費用1萬5000元（確定部分除外），應由上訴人負擔損害賠償責任等情，固據其提出存證信函、收據、照片等件為證，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造就本訴部分爭執之點厥為：㈠、系爭1樓房屋漏水是否應由上訴人負擔全部之侵權行為損害賠償責任？㈡、被上訴人所受損害數額是否包含修復費用3萬576元、水泥修補費用
1萬5000元？㈢、被上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於消滅時效？本院判斷如下：
㈠、爭點1關於「系爭1樓房屋漏水是否應由上訴人負擔全部之侵權行為損害賠償責任？」之部分：
⒈經查，系爭1樓房屋天花板有發生漏水現象一事，業據原告
提出系爭1樓房屋屋內天花板照片93張附卷為證（見原審卷第5至7頁、第18至48頁、第127頁、第145至148頁、第
183至187頁），堪認屬實。次就系爭1樓房屋漏水原因為何，亦經原審囑託社團法人新北市土木技師公會鑑定，由該公會出具鑑定報告，鑑定意見略以：「九、鑑定結果：依據原告之說明，其所有之房屋（即標的物位置）頂版有3處漏水，漏水位置為其上2樓之浴室、廚房及後陽台，漏水情形在多年前就已發生，漏水甚為嚴重，其家中電視機也因樓上滴水滲入而損壞，為解決漏水問題乃請人於浴室及後陽台漏水處設置不銹鋼盤以承接漏水，客廳（2樓廚房下方）處則請人塗抹頂版以防混凝土塊剝落。由於會勘時，3處漏水位置並未發現漏水，為進一步了解其原因，乃請2樓屋主配合進入其屋內檢視，於2樓之浴室可見浴缸破損處以塑鋼土填補，因廚房及陽台舊有排水管無法正常排水，廚房流理台排水以軟管接至後陽台，而後陽台亦以軟管承接排水，廚房及後陽台之軟管整合導入一軟管再貫穿樓版排出，因軟管無法與樓版密合易產生滲漏情況。為慎重起見商請2樓屋主配合進行漏水試驗，首先測試2樓之浴室，經放水於浴缸，靜置數分鐘後並未發現漏水；再測試2樓之廚房，先放水經軟管排放，並未發現漏水，但再放水於廚房地坪，此時一樓之頂版流出水珠，水滴落下聲清晰可聞；最後測試2樓之後陽台，先放水經軟管排放，並未發現漏水，但2樓屋主承認若地坪有水則會漏水。」、「十、結論與建議：綜上所述，1樓頂版3處漏水均來自2樓，會勘時3處漏水位置並未發現漏水是因2樓做了改善，如以塑鋼土填補浴缸破損處，浴缸排水口仍可正常排水，但若浴缸有水流至地坪將發生漏水，據此研判該處地坪無法有效止漏；至於廚房及陽台地坪會漏水已極為明顯，均因排水不良所致，應進行排水管及落水頭整修及止漏。以現場樓版狀況研判，漏水狀況若不改善，則混凝土強度將因水泥成分被析出而降低，鋼筋亦將因水侵蝕而銹蝕，對該樓版之梁及版均將造成不可逆的損壞，此傷害將日復一日，損壞狀況亦會與日俱增。2樓目前係以水不落地來避免漏水，雖不師唯一應急之臨時措施，但為避免發生上述損壞以及維持生活品質，建議處理方式如下：⒈浴室部分更換浴缸或地坪施作防水工程。⒉廚房排水管及落水頭修復並施作防水工程。⒊後陽台排水管及落水頭修復並施作防水工程。」等語（見鑑定報告第3至4頁），經核並無違法、不當或違背常情之處，應屬可採。是以堪認系爭1樓房屋之
3處漏水現象，確係因系爭2樓房屋之浴室、廚房及後陽台之地坪維護不當、未能防漏所致。
⒉上訴人雖辯稱：鑑定過程未具體進行排水測試，鑑定報告之
內容矛盾不可採信云云，然經原審依被告之聲請通知實際執行鑑定之 張正春 技師於原審102年3月22日言詞辯論期日到庭具結陳稱：「（問：本次鑑定結果是參與何部分的鑑定？）我與另1位 簡旭呈 技師一起到場履勘，一起出具鑑定報告。」、「（問：關於鑑定結果中，被告2樓廚房部分有提到，測試軟管未漏水，地坪部分有漏水，地坪是如何測試的？）是另1位技師到2樓，被告在場，在地坪放水，我在1樓看平頂有無漏水現象，結果有漏水，水的聲音很大聲，我沒有在2樓，但一般作法直接灑水在可疑地方。」、「（問：
被告指出沒有就地坪做測試，只有在排水口測試？）我沒有在2樓不清楚，但倒水位置並非重要，最可能是漏水地方是落水頭，在落水頭附近倒水亦屬正常，如果底下滲漏的話就是有漏水，據我在1樓所見，是1片平頂即天花板漏水，是這裡漏，那裡也漏。」、「（問：鑑定結果認為是地坪漏水原因為何？）落水頭防水功用已經喪失，水進到樓板，樓板可能有空隙，所以水會蔓延，不會單純在一點。」、「（問：關於浴室部分測試，最後鑑定結果認為地坪漏水？是如何測試？）鑑定結果認定是浴缸底下一小部份的地坪漏水，當時因為被告已經將浴缸修補完成，我們有放水在浴缸裡做漏水測試，但1樓沒有漏水，把水排掉之後1樓沒有漏水，可以知道，此部分落水頭是正常的，跟廚房的不同，但因為以前該部分會漏水，所以，唯一可能漏水地方是浴缸底下地坪漏水。」、「（問：關於陽台漏水部分未經地坪測試，為何會得到該處地坪也會漏水的鑑定結果？）因為現在該處排水都是透過軟管排水，所以現在1樓情況是不會漏水，但以前有漏水現象，所以應該是該處地坪有漏水情形，原本要進行地坪測試，根據另1技師說法，如鑑定結果所示，被告表示如果把水灑在地坪上還是會漏水。」、「（問：廚房地板測試時，另1位技師是將水灌入公共管線的子管線，水沒有落到地坪上，既然水未落入地坪，為何表示是屬於地坪測試？）落水頭埋在地坪裡面，這部分稱之為地坪測試不為過，假如落水頭沒有漏水，水應該會照原本管線排放出去，1樓根本不會漏水。公共管線在哪裡不清楚，但該落水頭在被告家中，為被告所使用範圍。」、「（問：廚房部分並沒有潑水到磁磚部分，沒有辦法證明，為何需要將廚房地坪做翻修？）這部分是落水頭與其周遭地坪漏水，如果要修理落水頭漏水，自然要撬開周遭地坪修復漏水。」、「（問：後陽台也沒有經過地坪測試，也是要全部撬開？）此部分被告有說謊，當時還有其他人在場，是被告自己答覆簡技師說，該地方水只要落到地坪就會漏水，是被告不同意在陽台部分做落水頭測試，否則地坪測試如此容易為何不做。」等語綦詳（見原審卷第122至125頁），顯見上訴人所質疑鑑定報告之矛盾或違誤，應係其片面誤解所致，所辯尚難採信。另上訴人辯稱系爭1樓房屋係因被上訴人搭蓋違建才產生漏水或使漏水損害擴大云云，亦未舉證以實其說，所辯殊屬無據。又證人陳文育雖於原審102年5月15日言詞辯論期日結證稱：伊有聽說被上訴人家中漏水，當時懷疑公共管線漏水，希望鄰居討論，但伊沒有參與等語（見原審卷第165頁），然證人陳文育並非工程專業人士，亦未實際勘查判斷，其僅係就當時聽聞之狀況而為陳述，自無從以此認定系爭1樓房屋漏水原因係公共管線漏水所致。至上訴人一再辯稱其已修復浴缸或外接明管，使系爭1樓房屋不漏水云云，然系爭1樓房屋漏水原因係系爭2樓房屋地坪維護不當所致，上訴人事後作為（即「水不落地」）均屬臨時防漏水之措施，此業經鑑定報告析述如前，且上訴人所辯適足以反證系爭1樓房屋之漏水原因係系爭2樓房屋之維護不當所致，否則上訴人如何能藉由修復浴缸及外接明管之「水不落地」方式達成系爭1樓房屋天花板不漏水之現況，益徵上訴人辯解不實，顯係卸責之詞。
⒊按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法
第148條第2項定有明文。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。上訴人辯稱：兩造於本件起訴前曾與里長及其他同棟住戶協調達成共識，由被上訴人找水電工修繕，費用由全體區分所有權人共同負擔，詎被上訴人片面毀約起訴，有違誠實信用原則云云，然為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明協議確實存在，所辯已難遽信。更何況上訴人亦自認達成其所謂之「協議」時，僅有「部分」區分所有權人在場（見原審卷第100頁），究竟到場之住戶若干人亦無從得知，又如何能僅以「部分」區分所有權人之意見決定「全體」區分所有權人應負擔修繕費用，益徵上訴人所辯要無可信，亦無違反誠實信用原則或濫用訴訟權之情形可言。上訴人又辯稱：被上訴人已於調解程序期日及歷次言詞辯論期日均自認漏水原因係公共管線造成云云。觀之被上訴人於原審101年7月25日調解程序期日固陳稱：「我承認是共同管線漏水，但大家都說要從2樓那邊修理，但是相對人浴室、廚房漏水很久了，我要他修理他也沒有修理，這部分與公共管線無關。」等語（見原審卷第13頁反面）。然按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後，不得採為裁判之基礎。」，民事訴訟法第422條定有明文。是以被上訴人於調解程序所為之上開陳述，自不得認為係被上訴人之自認而作為不利被上訴人之認定，彰彰甚明。至於被上訴人於原審101年12月26日、102年2月20日、102年3月22日、102年4月17日言詞辯論期日，關於系爭1樓房屋天花板漏水原因分別陳稱：公共管線部分現在已不漏水，所以伊懷疑先前漏水不是公共管線的問題；漏水時有找住戶，協調上訴人修繕，他們說如果是公共管線問題各自修復，後來分析是系爭2樓房屋漏水，系爭1樓房屋才漏水，伊有找水電工到上訴人家看廚房，因為當時那裡漏水最嚴重，水電工說每層住戶要接明管到外面去才能解決漏水問題，但上訴人都未找伊處理，後來伊到調解會聲請調解，上訴人不理睬才起訴，如果是公共管線漏水，3樓以上漏水也會影響到2樓，但無此種情況；其他住戶也是繼續照常使用公共管線，可見公共管線沒有問題，廚房部分，上訴人固然有接明管，但水落地還是會有漏水，技師有提到明管接不好水落到地板就會漏水，伊一直提心吊膽不知漏水情況何時發生，因為軟管不固定，只要水壓高，水就會跑出來；多年前系爭1樓房屋漏水，上訴人有做明管修繕，但還是有漏水狀況，才會想查出漏水原因協調，但上訴人不願意，後來鑑定報告亦證明只要是系爭2樓房屋之地坪漏水，系爭1樓房屋之天花板就會漏水，可見不是公共管線問題，所以與之前說法不同，漏水並非伊專業，是因為鑑定報告才確認是上訴人所造成，要撤銷之前陳述，因為已夠過鑑定認定漏水是上訴人造成，而非公共管線問題等語（見原審卷第89頁、第106頁、第125頁正、反面、第139頁），足見被上訴人於上開言詞辯論期日所為之陳述，並未積極承認系爭1樓房屋天花板漏水原因即為公共管線漏水，而係對此持保留態度而與上訴人仍有爭執，核與民事訴訟法第
279條第1項規定之自認，乃當事人對於他造主張不利於己之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，以及同法第280條第1項規定對他造主張之事實不爭執之擬制自認情形，尚有不同，是以上訴人辯稱被上訴人對此節已有自認或視同自認云云，即非可採。況縱認被上訴人上開所陳已構成對於系爭1樓房屋天花板漏水原因為公共管線造成一節之自認，惟此實與鑑定報告所載之漏水原因不合，難認與實情相符，是以被上訴人據此依同法第279條第3項規定撤銷自認，亦屬有據。至上訴人所提出之施工說明書固記載：「廚房漏水原因是公共水管阻塞、水回流至破損落水頭所造成。」等語（見原審卷第160-3頁），惟未提出任何理由或證據支持其論點，製作上開施工說明書之人有何專業知識或背景，亦無從得知，尚難僅以此空言否認之隻字片語，率爾推翻鑑定報告之專業意見。
⒋按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」，民法第184條第1項、第
191條第1項分別定有明文。查系爭1樓房屋天花板3處漏水原因，業經本院認定係因系爭2樓房屋浴室、廚房、後陽台之地坪維護不當、防漏功能不佳所致，而與公共管線無涉，亦非可歸責於被上訴人之事由，揆諸前揭法條規定，上訴人既為系爭2樓房屋之所有權人，本有管理、維護系爭2樓房屋之義務，就系爭2樓房屋地坪維護不當所致被上訴人之損害，自應由上訴人負擔全部賠償責任。上訴人辯稱其僅須負擔10分之1之責任云云，尚非可採。
㈡、爭點2關於「被上訴人所受損害數額是否包含修復費用3萬
576元、水泥修補費用1萬5000元」之部分：⒈修復費用3萬576元之部分：
經查，鑑定報告認定修復系爭1樓房屋漏水損害之工作項目及金額如附表1所示，共計3萬576元（見鑑定報告第8頁），已詳列修復單價、數量及金額計算式，經核均屬回復原狀填補損害所必要之工作，各該工作項目之單價及數量亦堪稱合理，確屬可採，故上開修復費用3萬576元自均應由上訴人負擔。
⒉水泥修補費用1萬5000元之部分：
按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第357條定有明文。故當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號判決意旨參照）。經查，被上訴人主張其因系爭1樓房屋漏水而支出水泥修補費用1萬5000元一節，無非係以收據影本1紙為據（見原審卷第87頁），惟上訴人已於原審102年2月20日言詞辯論期日質疑上開收據影本之形式真正性（見原審卷第105頁反面），經被上訴人再度提出收據仍係影本（見原審卷第144頁），並泛稱：當時請水泥師傅修補時沒有留存單據，為了本件訴訟材去買空白單據請水泥師傅補開云云（見原審卷第165頁反面），而未提出收據原本供本院核對，亦未聲請傳喚實際製作私文書之人到庭作證以實其說，揆諸前揭說明，上開收據影本自不具有形式之證據力，本院無從予以參酌。是以被上訴人執上開單據影本主張支出水泥修補費用1萬5000元云云，即難認有據。
㈢、爭點3關於「被上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於消滅時效？」之部分：
⒈按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，民法第197條第1項。而所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例意旨參照）。又加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院86年度台上字第1798號、96年度台上字第188號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人雖為時效抗辯，惟未舉證證明被上訴人究係何
時知悉系爭1樓房屋之漏水損害及賠償義務人，所辯已難遽信。況觀之兩造於本件起訴前尚與里長及其他同棟住戶協議如何處理系爭1樓房屋漏水情事，顯見被上訴人斯時僅知悉受有漏水之侵害，尚未實際知悉侵權行為人確為上訴人，方與同棟住戶協商處理。再者，漏水損害屬持續發生侵害之狀態，其時效起算點亦應自請求權人知悉損害程度底定以為計算。是以被上訴人應係於知悉鑑定報告內容時，始實際知悉侵權行為人確為上訴人及所受損害底定程度，而鑑定報告係於102年1月29日送達，被上訴人嗣於102年2月19日領取，此有社團法人新北市土木技師公會102年1月24日新北土技（102）字第0101號函所附本院收狀戳記可稽及送達證書
1紙在卷足證（見原審卷第92、95頁），則被上訴人應係於
102年2月19日始實際知悉侵權行為人及損害底定程度，故被上訴人請求之系爭1樓房屋之修復費用3萬576元，自無罹於2年消滅時效之情形，上訴人以時效抗辯為由拒絕給付，難認可採。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付3萬576元，為有理由，應予准許。逾上開金額之請求（確定部分除外），則屬無據，不應准許。原審（確定部分除外）就超過上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許之部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人提起反訴主張：上訴人分別於90年7月修復室內熱水器暗管支付2萬元、於101年12月修復排水管支付1500元、於102年5月依鑑定報告建議之修復費用支付4萬元（詳如附表2所示，已扣除浴缸敲除及更新部分之1萬5000元），共計6萬1500元【計算式：20000＋1500＋40000＝61500】，均係修復專有部份之共同壁及樓地板或其他內部管線之維修費用，且被上訴人亦無法律上之原因享有免除給付上開修理費用之利益，依法被上訴人應負擔半數之修繕費用3萬
750元【計算式：61500÷2＝30750】。另依鑑定報告所附照片編號9、11所示，足證系爭2樓房屋樓地板並無施工痕跡，係因該棟大樓為26年老舊房屋，管線老舊，且樓地板間水管配管因長期熱漲冷縮之原因，易生漏水，如無法證明係可歸責於上訴人之事由，自應由系爭2樓房屋之樓地板上下方共同負擔。為此，爰依民法第179條、公寓大廈管理條例第12條規定，求為命被上訴人應給付上訴人3萬750元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人主張其修復熱水器暗管支付2萬元，除未盡舉證責任外，其所請求之項目亦非公寓大廈管理條例第12條規定所及之範圍，且上訴人之請求權已罹於消滅時效，自不得向被上訴人請求。又上訴人於101年12月修復排水管，是否為公寓大廈管理條例第12條規定所及之範圍，上訴人應負舉證責任，且該排水管是否有維修之必要性，上訴人亦未提出證據以實其說，自無由向被上訴人請求共同支付修復費用。另依鑑定報告建議修復排水管及排水頭應為4000元，並非4萬元，且依公寓大廈管理條例規定落水頭為專有專用部分，應為專用人自行負擔，故上訴人請求被上訴人共同負擔，顯屬無據。至於上訴人聲稱兩造達成共識云云，並非事實等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審提起反訴聲明為：被上訴人應給付上訴人3萬
750元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審駁回上訴人之反訴請求而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠、原判決（反訴部分）廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3萬750元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：
㈠、按「專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。」、「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」、「專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」，公寓大廈管理條例第10條第1項、第2項、第12條分別定有明文。次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條亦有明文。是以主張不當得利之人，須以其受有損害，而對方受有利益，且其所受損害與對方所受之利益間具有直接因果關係，始能成立（最高法院95年度台上字第1722號、89年度台上字第288號判決意旨參照）。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條亦規定甚明。故而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡、經查，上訴人主張其分別於90年7月修復室內熱水器暗管支付2萬元、於101年12月修復排水管支付1500元，均係修復專有部份之共同壁及樓地板或其他內部管線之費用，應由被上訴人負擔半數金額等節，固據其提出估價單2紙附卷為憑（見原審卷第160-1頁、第160-2頁），然為被上訴人所否認。觀之上開估價單2紙固均有蓋印「松元燈飾水電廚俱」之章戳，惟僅分別記載「90年7月」、「品名：室內熱水器暗管、數量：1式、金額：20000」之文字（見原審卷第160-1頁）及「102年12月」、「品名：浴室排水管、數量：
1條、金額：800」、「品名：陽台排水管、數量：1式、金額：700」之文字（見原審卷第160-2頁），而無實際施工日期、詳細工作項目（如：工資、材料、零配件等）與數量之記載，亦無系爭2樓房屋施工前後之照片或上訴人曾經付款並由施工廠商簽收之紀錄，則上開估價單所載之內容究竟有無實際施工，抑或單純僅係上訴人為查訪比價所蒐集之單據，實非無疑，要難遽信上訴人已有支付上開估價單所載之金額致生損害之事實。更何況上開估價單並未表明施作管線之具體位置何在，上訴人復於原審102年5月29日言詞辯論期日自認上開管線均非公共管線（見原審卷第174頁反面），反面言之即屬上訴人所專用之管線，揆諸前揭公寓大廈管理條例第10條、第12條規定，自應由上訴人自行負擔修繕費用。是以縱認確有廠商前往系爭2樓房屋施作上開估價單所載之內容，本院仍難僅以上開估價單內籠統模糊之記載，遽以認定該等管線均為系爭1、2樓房屋間之樓板或共同壁內之共用管線，而應由被上訴人負擔半數費用。次查，上訴人主張其於102年5月依鑑定報告建議支付修復費用4萬元（詳如附表2所示，已扣除浴缸敲除及更新部分之1萬5000元），亦係修復專有部份之共同壁及樓地板或其他內部管線之費用，應由被上訴人負擔半數金額等情，無非係以鑑定報告、施工說明書各1份為據（見原審卷第160-3頁），同為被上訴人所否認。觀之上開施工說明書固有製作私文書之人簽名蓋章，惟僅記載：「一、浴缸敲除作防水處理及更新。
二、廚房樓地板內落水頭修復及周圍地磚敲除與粉刷層敲除並作防水處理後粉刷層抹平及磁磚重鋪。三、後陽台樓地板內水管修復及周圍地專敲除與粉刷層敲除並作防水處理後粉刷層抹平及磁磚重鋪。四、廚房漏水原因是公共水管阻塞、水回流至破損落水頭所造成。」等語，經核僅是將鑑定報告所指出系爭2樓房屋應修繕之工作項目（如附表2所示）重行書寫，且上訴人未提供系爭2樓房屋施工前後之照片或上訴人曾經付款並由施工廠商簽收之紀錄，本院亦無從認定確有廠商於102年5月間至系爭2樓房屋修繕及上訴人付款若干致生損害之事實。更何況系爭1樓房屋漏水應由被上訴人負責，業經本院認定如前，此係經本院依兩造之合意囑託鑑定機關鑑定，並依鑑定報告之內容所為之判斷。上訴人所執之上開施工說明書，僅泛稱漏水原因是公共水管阻塞云云，惟未提出任何理由或證據支持其論點。製作上開施工說明書之人有何專業知識或背景，亦無從得知，尚難僅以此空言否認之隻字片語，率爾推翻鑑定報告之專業意見。是以縱認確有廠商前往系爭2樓房屋施作上開施工說明書所載或如附表
2所示之內容，仍難遽認該等工作內容均為系爭1、2樓房屋間之樓板或共同壁內之共用範圍，而應由被上訴人負擔半數費用。
㈢、準此，上訴人所提出之證據資料尚不足以證立其有實際支付
6萬1500元，亦未能舉證證明其所主張已修繕之位置屬系爭
1、2樓房屋間之樓板或共同壁內之共用範圍，縱有僱工修繕仍應由被上訴人自行負擔費用，難認上訴人有何損害發生，遑論被上訴人受有何利益可言，自與民法第179條規定之要件不符，上訴人之請求當屬無據，難認有理。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條、公寓大廈管理條例第12條規定，提起反訴請求被上訴人應給付上訴人3萬750元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決反訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本
院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年12月25日
民事第三庭審判長法官高文淵
法官陳映如法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國102年12月26日
書記官蔡佳容附表1：
┌──┬──────────────────┬────────────────┐│編號│工作項目│金額計算式（新臺幣）│├──┼──────────────────┼────────────────┤│1│頂版舊保護層及粉刷層敲除│500元/㎡×（2×2㎡）＝2000元│├──┼──────────────────┼────────────────┤│2│頂版以Epoxy水泥砂漿修復│3000元/㎡×（2×2㎡）＝12000元│├──┼──────────────────┼────────────────┤│3│頂版水泥砂漿粉刷│380元/㎡×（2×2㎡）＝1520元│├──┼──────────────────┼────────────────┤│4│頂版及牆面漆水泥漆（一底二度含坡土）│190元/㎡×40㎡＝7600元│├──┼──────────────────┼────────────────┤││編號1至4合計│23120元│├──┼──────────────────┼────────────────┤│5│廢料清理及運什費（5％）│1式＝23120元×5％＝1156元│├──┼──────────────────┼────────────────┤│6│其他費用（10％）│1式＝23120元×10％＝2312元│├──┼──────────────────┼────────────────┤││編號1至6合計│26588元│├──┼──────────────────┼────────────────┤│7│稅捐及管理費（15％）│1式＝26588元×15％＝3988元│├──┼──────────────────┼────────────────┤││總計│30576元│└──┴──────────────────┴────────────────┘附表2：
┌──┬─────────────┬─────────────────────┐│編號│工作項目│金額計算式（新臺幣）│├──┼─────────────┼─────────────────────┤│1│浴缸敲除及更新│1式＝15000元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤│2│地坪磁磚及粉刷層敲除│1000元/㎡×（0.8×0.8㎡＋2×2㎡）＝4640元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤│3│排水管及落水頭修復│2000元×2＝4000元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤│4│地坪防水處理│9000元＋2000元＝11000元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤│5│地坪粉刷層抹平及小口磚重鋪│1500元/㎡×（0.8×0.8㎡＋2×2㎡）＝6960元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤││編號1至5合計│41600元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤│6│廢料清理及運什費（5％）│1式＝41600元×5％＝2080元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤│7│其他費用（10％）│1式＝41600元×10％＝4160元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤││編號1至7合計│47484元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤│8│稅捐及管理費（15％）│1式＝47484元×15％＝7176元│├──┼─────────────┼─────────────────────┤││總計│55016元│└──┴─────────────┴─────────────────────┘