裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：強盜等
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度訴字第576號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2202、2207、2643號），本院判決如下：
主文甲○○傷害人之身體，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之鋁製球棒壹支沒收。又連續攜帶凶器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之鋁製球棒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例，分別經本院以84年度訴緝字第31號判處有期徒刑3年3月確定，及台灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第1523號判處有期徒刑3年4月確定，兩案接續執行，於民國91年2月16日縮短刑期執行完畢。緣甲○○與丁○○是朋友，甲○○因與真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿文 」之成年男子有金錢上之糾紛，於民國94年4月30日19時許，丁○○、「阿文」及其他2名真實姓名、年籍不詳之成年男子，至甲○○住處商討賠償事宜，雙方一言不合，發生口角，進而爭執，「阿文」及其他真實姓名、年籍不詳之男子即出手毆打甲○○（傷害部分未據甲○○提出告訴）。甲○○不甘受辱，同年5月1日15時許，乘丁○○位於雲○○○鎮○○里○○街○○巷○號住處大門未上鎖之便，無故侵入丁○○住宅，在該處2樓房間，甲○○見丁○○在睡覺，即叫醒丁○○，並質問為何夥同「阿文」毆打他，甲○○旋即下樓走出門外拿取放置於車上之鋁製球棒，再接續上開無故侵入住宅之犯意，侵入丁○○住宅，並基於以強暴、脅迫方式使人行無義務之事及傷害他人身體之犯意，以該球棒毆打丁○○洩憤，同時逼使丁○○找出「阿文」，及其他2名毆打者之無義務之事，丁○○因受鋁棒毆擊，受有左側第二踱骨骨折、多處挫傷等傷害，惟丁○○並未答應要找出「阿文」及另2名出手傷害甲○○之人，甲○○因此仍心有未甘，於欲離去之際，取走丁○○置於床邊之咖啡色皮包一只（內有手機2支、身分證、健保卡、汽車駕照各1枚、提款卡2張及現金硬幣若干），並對丁○○說：「你將人找出來，我就將皮包還你。」，嗣因丁○○報警，同時並以電話通知甲○○其已報警，甲○○見事態擴大，遂於同日晚間某時，將皮包送回丁○○上開住處。員警據報後，於同年月
3日13時30分許，在甲○○位於雲林縣○○鎮○街里○○路○○巷○號住處將其傳喚到案，並在其所有之機車座墊前扣得毆打丁○○之鋁製球棒1支。
二、甲○○另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列犯行：
㈠、94年5月3日上午11時許，至雲林縣○○鎮○○路○○○號「振玄堂」（五聯境神壇），持其母親所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之尖銳、長條鐵桿1支，以撬開功德箱底層之方式，竊取功德箱內之香油錢，嗣因功德箱甚為堅固，鐵桿從握柄處斷裂，始未得逞，甲○○仍接續上開犯意，在「振玄堂」內持續搜尋可竊取之財物，嗣於神桌下方所供奉虎爺神像前之器皿內，竊取硬幣新台幣（下同）70元，得手後隨即逃離現場，行竊所得並已花用一空。
㈡、94年5月3日下午4時30分許，至雲林縣○○鎮街里○○路○○號「台灣巨蛋」便利商店，趁丙○○離開電子遊戲機至櫃台兌換代幣時，竊取丙○○放置於電子遊戲機上之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌、型號Ｅ３６５動電話一支，得手後隨即逃離現場。
三、案經戊○○、丙○○、丁○○訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部份：
一、程序部分（證據能力）：
㈠、證人丁○○之警詢筆錄，檢察官雖認有證據能力，惟此部份係屬證人於審判外之陳述。又按刑事訴訟法第159條之3規定，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。惟此種傳聞證據例外具有證據能力，除需具備「可信性」與「必要性」外，並需經公訴人「證明」具有可信性之特別情況，始稱適法。惟本件公訴人除聲請勘驗該警詢錄音帶外，並未提出舉證證明該警詢筆錄如何「具有可信之特別情況」，而縱使勘驗該警詢筆錄，亦僅能證明該警詢筆錄所載，與證人警詢所言語意是否一致而已，不能即據以認定「具有可信之特別情況」，故該警詢筆錄本院認為不符合刑事訴訟法第159條之3第3款之例外規定，從而該警詢筆錄仍屬證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本院認無證據能力。
㈡、除上開證據外，被告及指定辯護人對於檢察官所舉之其他證據，俱不爭執其證據能力。
㈢、檢察官雖聲請傳喚證人丁○○到庭作證，惟該證人經多次傳喚均不到庭，且該證人因涉嫌毒品等案件，經臺灣雲林地方法院檢察署、臺灣高雄地方法院檢察署、及本院通緝中，是客觀上既無從以傳拘方式，使該證人到庭，則此部份之證據則屬無從調查。
二、實體部份：
㈠、就事實欄一部份之犯行：訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並供稱：「94年5月3日13時30分許，在我家門口機車坐墊內查扣鋁球棒乙支（藍色頭、黑色把手），係為我打丁○○之工具。我認識丁○○約半年之久。94年5月1日15時我有前往丁○○宅，我是叫他去找綽號『阿文』之男子出來。因94年4月30日19-20時期間，丁○○與綽號『阿文』之男子與另2名不詳男子到我家打我，將我打成現在這樣（熊貓眼），因此我才會於5月1日獨自一人前往丁○○宅找他、毆打他，並叫他找綽號『阿文』之男子出來。因當時門剛好打開未鎖，我就獨自一人進入，當時丁○○他祖母坐在1樓，我有問他祖母丁○○在不在，他祖母回答說可能在2樓睡覺，因此我就上2樓，看見丁○○在睡覺，我叫醒他後，質問他昨日為何與他人共同毆打我，他回答說：『我沒有參與打你』，後我很生氣就下樓拿隨身攜帶的鋁球棒再進入陳宅2樓，開始毆打丁○○並要他幫我找綽號『阿文』及2名尚不知真實身份之男子出來處理，當時桌上有一個皮包我就拿走並向丁○○說，你找綽號『阿文』及2名尚不知真實身份之男子出來處理，我皮包就還給你。晚上19時左右我就將皮包拿回陳宅還給丁○○祖母。我都沒有使用皮包內之物品【含錢及手機】。後來當天晚上我已經將皮包送還到丁○○住處了。」等語。經查；①被告甲○○於94年5月
3日到案之際，其雙眼眼框呈暗黑瘀青，尤其是兩眼間上下眼瞼部分更為明顯，此有警察所照相片2張足憑，依該等傷勢觀之，足認被告於之前數日，確曾遭他人毆擊受傷。②另告訴人丁○○曾於94年5月1日，因受有左側第二踱骨骨折、多處挫傷等傷害，前往中國醫藥大學北港附設醫院急診就醫，此有該醫院診斷證明書1紙足憑，再經本院當庭勘驗扣案之球棒發現：「球棒為深藍色，握把部分有黑色膠帶纏繞，全長為62公分，該等凹陷處分別係在由頂端往下約15公分處，由頂端往下3公分處、及7公分處。」，而依該球棒之外觀、材質，與告訴人所受之傷勢，經核均與被告自白其傷害告訴人之過程相符，而當時被告除傷害告訴人外，並取走告訴人之皮包，亦有該皮包及皮包內財物照片2張足憑。③堪認本件應係被告不滿自己曾遭告訴人丁○○夥同「阿文」及其他成年男子毆傷，意欲報復，而無故侵入告訴人家中，先向告訴人提出質問，其後又返回車上取拿球棒，再度進入告訴人家中，一面毆打告訴人以洩憤，一面以此方式欲逼使告訴人找出「阿文」，而使告訴人行無義務之事，惟因告訴人仍無配合找出阿文及其他出手毆打者之意，遂在欲離去之際，取走告訴人之皮包，並對告訴人出言脅迫稱：「找出阿文及2名不知姓名之男子出來，我就將皮包還你。」。綜上所述，此部分事證明確，被告犯行，堪予認定。
㈡、就事實欄二㈠部分之犯行：此部份犯罪事實業據被告甲○○坦承不諱，核與證人戊○○於警訊時證述情節大致相符，復有照片2張在卷足憑，及被告作案用之鐵桿1支扣案可資佐證。又經本院當庭勘驗該扣案鐵桿發現：「鐵桿桿身為圓狀金屬，末端呈錐狀、鐵桿全長20.5公分。握把部分為黑色木質，握把長度為13公分」，有勘驗筆錄可稽，足認該鐵桿係客觀上具有危險性，可作為兇器使用之物。此部份事證亦臻明確。
㈢、事實欄二㈡部分之犯行：訊據被告甲○○對此部份之犯罪事實坦承不諱，核與被害人丙○○於警訊時指訴被害情節相符，復有監視器翻拍照片3張在卷足憑，此部份事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。次按被告行為後之刑法部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行，茲就修正前後之新舊法比較適用，分敘如下：
１、被告行為時之刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，經修正為：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。又刑法施行法於95年6月14日，經總統以華總一義字第09500085181號令增訂公布第1條之1規定：「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為
3倍」，而刑法第277條第1項、第306條第1項、第304條第1項、第320條第1項之罪均定有罰金刑，且均未於72年6月26日至94年1月7日間修正，故應就其所定數額提高為30倍。是依修正後之規定與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及行政院、司法院據以發布提高刑法有關罰金條文之罰金倍數10倍，並自72年8月1日施行之規定相較，其罰金刑之最高度固未變更，但最低度已由銀元10元即新臺幣30元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，銀元以新臺幣元之3倍折算之），修正為新臺幣1,000元，並以百元計算之，有關科刑規範事項已有變更，經比較新舊法，修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
２、被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，新法則予刪除。舊法之連續犯規定，係以一罪論，但得加重其刑至二分之一，新法予以刪除後，自應論以數罪。經核修正前之規定較有利於被告。
３、被告行為時之刑法第55條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，新法則予刪除。舊法之牽連犯，係從一重罪處斷，新法予以刪除後，自應論以數罪。經核修正前之規定較有利於被告。
４、被告行為時之刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，經修正為：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。除就序文「左列」修正為「下列」之文字修正外，主要係將有期徒刑合併定應執行刑之上限，由原定20年提高為30年。經核修正後之規定並未有利於被告。
５、經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，被告行為後之法律，並未有利於行為人，故應依刑法第2條第
1項前段規定，適用修正前之舊法規定。
㈡、關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，依95年7月1日修正公布施行之刑法施行法第1條之1，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1條之1規定。
㈢、被告前因因違反肅清煙毒條例，分別經本院以84年度訴緝字第31號判處有期徒刑3年3月確定，及台灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第1523號判處有期徒刑3年4月確定，兩案接續執行，於91年2月16日縮短刑期執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其係於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪。按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯減輕其刑之規定移列為第25條等），應適用裁判時法」，最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議在案。又現行刑法第2條第1項規定之「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言，例如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同等情形，始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，例如僅形式上修正法律用語或條次移列等情形，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（參見最高法院95年度台上字第6159號判決意旨）。是以，被告行為時之刑法第47條規定：
「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經修正為同條第1項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，就故意再犯之累犯規定，僅有形式上之文字修正，而被告前受有期徒刑之執行完畢，於本案所犯係屬故意犯罪，依修正前後之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生依刑法第2條第1項為新舊法比較適用之問題。
㈣、核被告所為，就犯罪事實一部分，係犯刑法第277條第1項、第306條第1項、第304條第1項之罪；就犯罪事實二之㈠部分，係犯刑法321條第1項第3款之罪；就犯罪事實二之㈡部分，係犯刑法第320條第1項之罪。被告先後2次無故侵入告訴人丁○○家中，行為時、地密接、為接續犯，被告於五聯境神壇，竊取功德箱內金錢未獲、及竊取供桌下虎爺神像前器皿內硬幣70元得手之行為，時、地密接、亦為接續犯。又公訴意旨認被告就犯罪事實一部分係犯刑法第306條第1項、第277條第1項、第330條第1項之罪，就事實二㈠部份贅列刑法第320條3項之未遂犯，容有未洽，惟其基本事實同一，本院仍得予以審酌，並變更起訴法條。被告就事實一所犯上開3罪，具有方法目的之牽連關係，應依修正前之刑法第55條後段，論以牽連犯，並從一重之刑法第
277條第1項處斷，被告所犯事實欄二㈠、㈡之犯行，時間緊接，手段相同，顯係基於概括之犯意為之，應論以刑法第
321條第1項第3款之連續攜帶兇器竊盜罪，被告所犯上開刑法第277條第1項傷害罪、第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤、被告前受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，詳如上述，應依修正後之刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
㈥、爰審酌被告僅國中畢業，智識程度不高，不思以自己勞力換取金錢，而以行竊方式獲取財物，及其傷害告訴人丁○○之動機，係在於報復，及其犯罪手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以收矯治之效。扣案鋁製球棒1支，係被告所有供犯本罪所用之物，而按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，尚無法律變更之比較適用問題（參考最高法院95年度第8次刑事庭會議決議），故應依修正前之刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。另扣案之鐵桿1支，被告 陳明 非其所有，而係其母親所有放在廚房之物，故該鐵桿無從證明係被告所有，爰不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於毆打告訴人丁○○，至使丁○○不能抗拒，而強盜丁○○所有置於床邊之咖啡色皮包一只（內有手機2支、身分證、健保卡、汽車駕照各1枚、提款卡2張及150元），因認被告犯有刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌。
二、經查：訊據被告堅詞否認有何強盜告訴人丁○○所有財物之犯意，辯稱：「我拿它的皮包，是要他找出阿文和其他2個打我的人，後來同日晚上我就將皮包還他了，而且皮包內的錢我也都一起還他了，我沒有用皮包內的錢。」，按本件被告所拿取告訴人之皮包內有手機2支，此有照片1張足憑（港警刑字第25732號卷第15頁下方照片），茍被告真有不法所有意圖，則被告何需交還該皮包。又告訴人遭取走之皮包內價值較高之手機亦獲得歸還，則被告當無理由僅取走其中價值較低之150元現金，故被告所稱，其有將全部財物歸還，及其取走告訴人皮包之意思，係在逼使告訴人交出「阿文」及其他2名傷害其身體者之詞，應非子虛。故被告既乏不法所有之意圖，此部分所為即與刑法第330條第1項之構成要件有間，惟此部份與前揭認定有罪之強制罪為一行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、適用之法律：
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
(二)刑法第277條第1項、第306條第1項、第304條第1項、第321條第1項第3款。
(三)95年7月1日修正施行後之刑法第2條第1項前段、第47條第1項；修正施行前之刑法第56條、第55條後段、第51條第5款、第38條第1項第2款。
(四)刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
本案經檢察官朱健福到庭執行職務中華民國96年5月8日
刑事第六庭審判長法官吳基華
法官吳錦佳法官林俊良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官李雅怡中華民國96年5月8日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第306條第1項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。