裁判字號：臺灣臺北地方法院91年簡上字第584號民事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度簡上字第五八四號
上訴人即附帶被上訴人乙○被上訴人即附帶上訴人甲○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十一日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第五九七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴費用，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢駁回附帶上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）「死亡遊戲」於八十九年間即於中國大陸中、小學間流行，惟是否確實會有失去知覺之結果，是否確有危險性實非上訴人所明知或預見。
（二）兩造乃進行遊戲，並非意圖傷害或惡意攻擊，參與遊戲者於遊戲過程中倘有不正常之狀況，其餘參與遊戲者絕不致袖手旁觀，更遑加以推擊。核當時情景上訴人必見被上訴人被抱起時尚稱正常，否則不致貿然將之放下。被上訴人因故撞傷是否與上訴人之遊戲進行有因果關係即有疑義。上訴人既見被上訴人面露微笑方將之放下，自無應注意而能注意而未注意之過失。
（三）縱認上訴人應負過失之責，被上訴人亦與有過失，原審認定被上訴人之過失程度僅為五分之一，為上訴人所不服。倘認上訴人對「死亡遊戲」之危險性為明知，則被上訴人亦若是。二人合意遊戲對可能造成之損害或危險，均應共同承擔。故被上訴人之過失程度應遠高於原審認定之五分之一。
（四）長榮牙醫診所為私人診所，其所出具之估價單是否有低價高報之虞？且十八萬元醫藥費是否均為回復原狀之必要費用，仍有調查之必要。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人及附帶上訴人方面部分：
一、聲明：
（一）上訴部分：求為判決：㈠駁回上訴。㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄。㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）四萬元。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）依「牙醫標準法」，一顆牙齒應賠償多少？皆有明文定規，醫藥費則另計。且附帶上訴人請求二十萬元，實已是七折八扣，故請求維持二十萬元之賠償判決。
（二）根據上訴人出具之切結書中標明「抱」、「玩」實為當時網路盛傳之「死亡遊戲」，且上訴人事前已知其危險性。
（三）上訴人不但背信從未支付分文醫藥費，更於民事起訴後，到處不實放話傷害被上訴人及其家人，被上訴人二年多來卻必須忍受說話活動假牙掉落、發音漏風、咀嚼、撕切食物、咬合、刷牙等種種生活上的不便，精神心靈備受折磨。
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出 馬偕 紀念醫院診斷證明書、祥泰牙醫診所診斷處置及估價單等件為證。
理由
一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○為原審被告中國石油股份有限公司（下稱中油公司，此部分原審判決中油公司全部勝訴，被上訴人雖對中油公司亦提起附帶上訴，然經本院於九十一年十二月二十日以其此部分附帶上訴不合法裁定駁回確定）之受僱人，於八十九年三月二十四日晚間八時五十五分許，在台北市○○路○○○號中油公司松江加油站執行業務時，明知當時網路上盛傳之「死亡遊戲」具有危險性，卻仍慫恿不知情之被上訴人與其進行該項遊戲，先命被上訴人反覆站、蹲並停止呼吸後，隨即自其背後以雙手勒住胸口，將其懸空抱起，使之暫時失去知覺，詎上訴人見被上訴人已無知覺，竟仍鬆手並推擊被上訴人，致其正面著地，受有掉落上門牙三顆之傷害，爰依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付二十萬元等語（被上訴人就原審判決為其部分敗訴部分，亦提起附帶上訴）。
三、上訴人則以：當時是被上訴人同意要玩該項遊戲，其將被上訴人抱起時，看到其在微笑，將其放下後被上訴人才趺倒，其並無過失，且其也有說要負擔部分醫療費用等語置辯。
四、本件被上訴人主張：上訴人乙○○於上開時地因進行「死亡遊戲」，致被上訴人受有左上正中門齒及左上側門齒齒冠及牙根斷裂，右上正中門齒牙冠斷裂（牙髓外露）傷害等事實，除據其陳述詳盡外，業據其提出馬偕紀念醫院甲種診斷證明書為證（見本院卷第三十頁），並為上訴人所不爭執，自堪信此部分被上訴人之主張為真實。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。上訴人既辯稱其並無過失，故本件首應審酌上訴人是否有過失行為而致被上訴人受有上門牙三顆掉落之傷害。查：
（一）上訴人於上訴狀中自承「『死亡遊戲』為一網路盛傳之遊戲，八十九年間即於中國大陸中、小學間流行，....，『據說』遊戲者即會『短暫失去知覺』。」（見本院卷第九頁）。又本件事故之發生，係因上訴人於慫恿被上訴人進行前開遊戲，上訴人既知前開遊戲之玩法，即欲測試是否確實會使遊戲者有短暫失去知覺之效果，故上訴人既由網路資訊得知此一遊戲方法及可能之危險性，即應注意是否因實施該遊戲使人暫時失去知覺而受有傷害。
（二）又上訴人辯稱：其並不知悉前開遊戲名稱云云。然查，無論其是否知悉該遊戲名稱，然其自承為該遊戲時會使人失去知覺，（見本院九十一年九月二十五日準備程序筆錄，本院卷第二十九頁），應可明瞭遊戲之危險性。
（三）又本件實際上兩造進行遊戲之方式係上訴人命被上訴人反覆站、蹲並停止呼吸後，再由上訴人自被上訴人背後雙手環胸將被上訴人抱起，故其既與被上訴人身體有緊密接觸，且早已知悉前開遊戲會使人有失去知覺之效果，自應注意及被上訴人可能因此吸呼困難甚或失去知覺，故在其將被上訴人放下時，被上訴人即有可能因重心不穩而跌倒之，而應小心將被上訴人放下，並採取必要之安全措施，而依當時狀況，應無不能注意之情形，竟仍疏於注意，貿然將被上訴人放下，致被上訴人反應不及而受有傷害，是上訴人就本件事故之發生，具有過失且與被上訴人之受傷有相當因果關係。
綜上，上訴人不法侵害被上訴人之身體既經認定，依上揭法條規定，對於被上訴人因而所受之損害，自應負賠償責任。
六、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用以代回復原狀。民法第二百一十三條第一項、第三項定有明文。次按，不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項亦定有明文。本件上訴人對被上訴人所受之損害應負損害賠償責任，已如前述，本件次應審酌本件被上訴人主張之損害及其數額是否為必要費用，現分述如下：
（一）醫藥費部分：被上訴人因受前開傷害，而自八十九年三月二十四日起至九十年六月十八日止多次於牙科治療及追蹤，包括拔除左上正中門齒、側門齒及右上中門齒根管治療及補綴治療和臨時活動假牙，此有馬偕紀念醫院九十一年九月二十八日之診斷證明書在卷可稽（見本院卷第三十頁）。且其於前開期間共醫療費用支出壹萬貳仟肆佰玖拾貳元，此亦有馬偕紀念醫院醫療單據在卷可參（見原審卷第二十九頁至第三十一頁）。又關於前開被上訴人所受之傷害，馬偕紀念醫院診斷證明書醫師囑言中關於後續治療方式記載為「須做五顆固定假牙或二顆植牙和後續追蹤」。又本件被上訴人係年僅二十餘歲之青年人，且因前開傷害即受有上門牙三顆之嚴重損毀，如採用五顆固定假牙方式治療，勢必須磨損受傷牙齒旁之真牙。故本院認採用人工植牙係屬必要且合法之治療方式。
另相較於被上訴人於本院所提出關於祥泰牙醫診所提出高達貳拾肆萬元至貳拾肆萬柒仟元之詳細估價單，應認被上訴人於原審所提出由長榮牙醫診所開立包含裝牙費、Ｘ光費及植牙費共計壹拾捌萬柒仟元之回復原狀費用係屬合理可採，故被上訴人請求此部分回復原狀費用應予准許。
（二）精神慰撫金部分：被上訴人主張受傷後迄今，須忍受咀嚼、咬合、撕切食物、外觀等等生活不便，影響功課、性情等，請求上訴人賠償慰撫金一萬三千元，衡諸被上訴人所受傷害，參以其尚值青年發展期、且仍在求學階段因牙齒缺陷導致生活長期不便並需多次至醫院診斷、治療等情，並審酌兩造之身分、地位、經濟狀況等，認為尚無不合，應予准許。
七、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。查，本件「死亡遊戲」，雖係由上訴人所提議，經被上訴人同意後開始進行之事實，為兩造所不爭執，被上訴人雖稱其對遊戲內容及潛在之危險性毫不知情，惟衡諸被上訴人年齡、知識程度，及被上訴人依從上訴人所請，為反覆蹲、站後停止呼吸之部分遊戲行為等情觀之，被上訴人對其所參與遊戲之危險性難謂毫不知情，竟仍同意與上訴人玩該項遊戲，其就事故之發生亦與有過失。經本院審酌事故經過，原審認被上訴人過失程度為五分之一，上訴人過失程度為五分之四應係可採。綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付醫療費用及慰撫金壹拾陸萬元為有理由，應予准許，逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付壹拾陸萬元而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
民事第四庭審判長法官林勤綱
法官洪于智法官黃柄縉右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國九十二年二月二十七日
法院書記官楊湘雯