裁判字號：最高法院91年台上字第825號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第八二五號
上訴人 謝匡海 代理人 吳榮宗 律師被告丙○○
甲○○ 張琳 即乙○○右上訴人因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月三十一日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第六號，自訴案號：台灣台北地方法院八十四年度自字第二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝匡海上訴意旨略稱：㈠、 楊啟龍 、 陳禎妹 前之證詞，均屬偏袒被告，並屬於口頭上之佐證，以掩護符合被告之供詞，其證述均不足憑採。原審雖認有傳訊渠等之必要，而予以傳喚，然渠等均拒不到庭，足證畏罪情虛，怕擔負偽證刑責，原審原可裁罰或拘提，然均不依職權行使，亦未說明不再傳喚之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、所謂辦理抵押各設定新台幣（下同）三千五百萬元一節，甲○○稱上訴人「口頭同意先行設定抵押權」云云，然為上訴人自始所否認。甲○○自始即稱為資力雄厚之大企業家，以詐術取信上訴人委賣，何來以自己之產權抵押取款再清償，此種以債還債之方式，上訴人本身就可自行設法處理，何勞對方。對方交付之定金及支票均遭退票，乃串由楊啟龍等以詐取數千萬元之資產，迄今猶未前來結算餘額，使上訴人損失慘重，原判決仍引用楊啟龍之偽證，以作為上訴人有口頭同意之證明，而 胡新春 又如何能預知楊啟龍之證言內容。原判決顯有判決理由矛盾及不備之違法。㈢、原判決不採信上訴人所主張，從未提示張琳（原名乙○○，八十九年十月十三日更名，見原審更㈢卷第二四至二五頁）可逕行交付一一八六地號之所有權狀於被告之指控，而以既全部委託出賣代辦登記，自可隨意處理云云。實則上訴人自發覺甲○○分文不來結算及解說處理過程，早已警告張琳不可逕交權狀與甲○○，然其竟背約處置，其行為自屬不法。原審雖予傳喚，然其不到庭，自係畏罪潛逃，否則執行代書業務，有何規避之必要，原審未予拘提，亦未限制出境或加以通緝，於法有違。㈣、原判決指甲○○所稱提供有關文件於張琳者，均與上訴人所引據以指控，具有相當之關聯性，原判決遽予否定，以二者對象無一相同，而為「無關」之判斷，自有判決不備理由及矛盾之違法云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件自訴意旨指被告等涉有偽造文書、背信等罪嫌，無非以協議書、買賣契約書、土地登記謄本及張琳立具之收據各一件為其論據。原判決以被告等均堅決否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：雙方約定土地價款支付方式，係先代上訴人清償其前以買賣標的之彰化縣○○鎮○○段五四○、五六二、五六三、五六七、五六八、一一八六號等六筆土地，設定抵押權所擔保債務後，再行結算，因代上訴人清償該等債務後，其中一一八六號土地繼承問題，一時無法辦理過戶手續，為使已代為支出之款項有所保障，遂要求上訴人出具設定抵押權書類之文件，供其所指定之第三人設定抵押權，以資擔保，經上訴人同意交出印鑑等文件，始委由張琳辦理抵押權設定，其已依約清償上訴人前設定之第二、三順位抵押權，第一順位係因銀行不同意就有繼承糾紛之一一八六地號以外之土地先行清償，致未能履行，非故不踐履契約，後又因該一一八六地號土地須與其他繼承人繼承之其他土地一併辦理，拖延過久，致伊資金調度及週轉失靈；被告丙○○辯稱：伊係甲○○女友，始代具名簽約，實際均由甲○○處理，伊未參與；被告張琳於原審前審辯稱：上開土地所有權狀等文件，係甲○○、楊啟龍交付，伊於辦妥繼承登記後，再依甲○○委託辦理過戶手續，自無背信各等語。而依協議書、買賣契約書所訂，上訴人與甲○○、丙○○間就前揭土地買賣價金之支付，係由甲○○等先清償上訴人之土地抵押借款及繳交土地增值稅、遺產稅後，再行結算，上訴人並應先將土地過戶。甲○○已依約清償前揭土地之抵押債務，及繳交土地增值稅、遺產稅，此為上訴人所是認，並有土地登記簿可按。雖前揭土地第一順位抵押權尚未清償，然此係台灣土地銀行員林分行不同意分筆塗銷抵押權，業據該分行經理施義雄於第一審供證在卷，顯見甲○○等訂約後確有依約履行。其中一一八六地號土地因須辦理繼承，於八十三年十一月十六日始備齊證件申請，致未能與其他五筆土地一同辦理移轉所有權登記，亦據上訴人供承無異，並有辦理繼承登記之各項文件在卷可佐。則甲○○既已代償上訴人抵押借款債務及繳交各項稅賦，卻因其中一一八六地號土地未能依約先行移轉所有權，為保障已支付款項，乃要求上訴人先設定抵押權予其指定之第三人，自屬情理之常，亦與社會一般土地買賣現狀相符。再依土地登記簿謄本所載，除一一八六地號外之五筆土地，移轉與丙○○之發生原因悉在八十三年一月十日，登記完畢則在同年三月十七日或三月十八日，抵押權設定發生原因均為同年三月十日，同月十二日登記完畢，係在土地移轉登記日期之前。則甲○○所辯，應屬可信。證人楊啟龍在第一審及原審前審供證，約定先過戶再塗銷第一順位抵押權，因上訴人在外有債務，先清償債務對買方無保障，甲○○買受時要求辦理移轉登記前，先設定抵押權以資擔保，經上訴人同意，並提供辦理抵押權有關文件； 胡新香 亦供證：上訴人託其覓人購買土地，最後找到甲○○，上訴人同意先處理二至四胎債務，其代表第四胎，簽約時有在場，有協議先過戶再塗銷第一順位抵押權各等語。而楊啟龍為本件買賣之介紹人，上訴人亦自承訂約時楊啟龍確在場，其證述與胡新香所供既無不符，自堪採信。上訴人於原審復自承於過戶手續中，印鑑均為其持有，則抵押權設定契約書上之上訴人印章，應係上訴人親自蓋用。是上訴人訂約時既以口頭同意先行設定抵押權，擔保甲○○支付之款項，並出具印鑑證明，復親自蓋用印章，供張琳辦理設定手續，則甲○○、丙○○自無偽造文書犯行。至甲○○以上開土地，各設定三千五百萬元之抵押權予 鄭豔芳 、 謝麗莉 、 陳康惠 三人，雖設定金額高於本件買賣價金之五千一百七十萬元，然該等抵押權係屬最高限額抵押，抵押債權仍應以實際發生之債權為準，依卷證資料，並無丙○○、甲○○主張實際債權總和已高於買賣價金之事實，自不得為渠等不利之認定。張琳係受甲○○委託辦理前揭六筆土地移轉登記，其中一一八六地號土地因買賣時仍登記上訴人之父名義，始由上訴人先行委託張琳辦理繼承登記，業據上訴人及甲○○一致供認無訛。楊啟龍亦證述：八十三年四月份，其與甲○○去上訴人處拿一一八六地號土地權狀，在六月份交給張琳辦理一一八六地號繼承及過戶手續；核與甲○○所供情節相符。而張琳所具收受上訴人交付辦理繼承文件之收據，亦未載有收受該一一八六地號土地權狀，上訴人在原審復自承，當時辦理繼承登記，係為本件買賣之移轉過戶手續，顯見一一八六地號土地所有權狀，應係上訴人先行交付甲○○，再由甲○○轉交張琳辦理繼承及過戶手續，上訴人則另行交付辦理繼承手續所需各項文件後，張琳始據以辦理繼承登記，嗣並接續辦理移轉登記，其依據委任辦理上開登記事項，既係符合當時買賣契約之約定，即難認有何背信情事。則除上訴人片面之指述外，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴偽造文書、背信等，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而證據取捨，乃事實審法院自由判斷之職權範圍，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決既已論敍楊啟龍供證為可採信之判斷依據，顯已就其供證之憑信性予以調查論斷，上訴意旨並未具體指摘原審採納楊啟龍之供證，究係違反如何之經驗法則或論理法則，即難謂原審有調查未盡之違法。且原判決並未採憑陳禎妹之任何供述，資為其判決論證之一，上訴意旨，指稱陳禎妹之證述不足憑採云云，顯非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。再者，原判決已說明楊啟龍除在原審前審供證外，另於第一審亦曾就買賣雙方之約定情形詳予證述（見一審卷第一五三頁反面），而胡新香係同時在第一審就其受託代覓買方及訂約時其在場之見聞併為供證（見一審卷第一五四頁反面、第一五五頁），是其知悉楊啟龍之供述內容，要屬當然，則原判決以楊啟龍之供證與胡新香之證述為無不合，即無判決理由矛盾之可言。又原審依址傳喚張琳無著後，已分別函請台北市政府警察局內湖分局及大安分局拘提張琳（見原審更㈢卷第八二至八三頁），惟經覆略以：各該拘提處所並無張琳其人（見前引卷第一一一頁、第一一四頁、第一一六頁、第一一九頁），是原審顯已盡調查之能事；而是否對被告為限制出境或通緝之強制處分，乃事實問題，受訴法院本有自由裁量認定之權，非當事人所得任意強求，原審既認就案內所有卷證資料，本於調查所得心證，已堪據為張琳有無背信之判決基礎，而無須限制其出境或予以通緝，自不得指為違法。且原判決已就買賣雙方之約定，說明依憑楊啟龍之供證、張琳所具收受上訴人交付辦理繼承文件之收據、上訴人之供述及卷附土地登記申請書等證據，資為其判斷張琳並無背信之理由，亦難認有調查未盡或判決理由不備之情形。至甲○○另案自訴謝麗莉、鄭豔芳、陳康惠、 李芳郎 、 許正義 、張琳等人共同侵占及背信等罪嫌，乃係謝麗莉等人承受丙○○名義之其中五筆土地間履行借款契約之糾葛，原與本件無涉，且既經原審調閱案卷，認甲○○在該案所稱提供予張琳之空白切結書及收據，係丙○○之名義，其使用與上訴人名義之任何文書無關。上訴意旨，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑己意，重為事實之爭執，任意指摘原判決理由不備及矛盾云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件偽造文書及修正刑事訴訟法前原得上訴第三審法院且已繫屬於法院之背信部分既無從為實體上判決，對於輕罪之詐欺部分，無從適用審判不可分原則，併予審究，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月十八日