裁判字號：最高法院96年台上字第5263號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二六三號上訴人甲○○選任辯護人 陳石山 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一三０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一０三一號、九十五年度偵續字第三二一號【原判決誤載為九十三年度偵字第八七六六號】），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、運輸第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於意圖販賣而持有第二級毒品部分之判決，變更檢察官起訴法條，論處上訴人甲○○運輸第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年六月）。上訴人之上訴意旨略稱：
（一）上訴人係以新台幣八十三萬元之價格購入一千零十一公克之甲基安非他命（下稱安非他命）供己施用，並無運輸之意圖，原判決未予詳查，改判論處上訴人運輸第二級毒品罪名，自屬違法。（二）警方雖查扣上訴人所有之行動電話二具，惟原判決所載查獲之ＳＩＭ卡號碼0000000000號，與實際查扣之ＳＩＭ卡號碼不符，不知警方究係如何監聽、跟監，有待查明。
（三）上訴人購買安非他命毒品及其後之運送過程，全在警方監控中，根本不可能完成運輸行為，即令上訴人攜帶安非他命之行為與運輸之要件該當，亦僅止於運輸未遂。原判決竟認上訴人所為已屬運輸第二級毒品既遂，有適用法則不當之違法。又警方於上訴人購入扣案安非他命之時，未一併逮捕販賣安非他命予上訴人之毒販，却跟隨上訴人，故入人罪，豈能論上訴人以運輸第二級毒品罪名。（四）刑罰權發動之必要條件，係對於法益之保護，而國家對製造、運輸、販賣毒品之行為人處以刑罰，依司法院大法官釋字第四七六號解釋：「製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免」意旨，係因毒品透過運輸行為將蔓延於多數人，為保護多數人之生命、身體法益免受侵害，始對運輸毒品者處以刑罰，如行為人運輸毒品之目的，僅在供己施用，則其行為既未侵害他人法益，自不構成毒品危害防制條例之運輸毒品罪。依原判決所舉之事證，僅能證明上訴人有運輸安非他命毒品之客觀行為，而無任何證據足認上訴人有將安非他命毒品蔓延侵害他人法益之主觀犯意，原判決祇以自上訴人處扣得之安非他命數量龐大，即推定其有運輸之犯意，有認定事實不依證據之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人於原審供認於民國九十三年五月十六日上午九時許，駕車搭載 馮堯忠 、 劉欣奇 、 陳坤裕 ，自台北縣永和市○○路、仁愛路交岔路口出發，前往高雄地區，於抵達高雄地區後，伊與馮堯忠再改搭計程車前往台灣高雄地方法院附近，向不詳姓名之男、女各一名，購買扣案之安非他命一大包，馮堯忠另獨自購買三大包，彼二人隨後分道離去，伊駕駛前開車輛，將該包安非他命運回台北途中，於翌（十七）日上午零時許，行經中山高速公路造橋收費站時，經警攔檢查獲，扣得安非他命一大包等語、證人馮堯忠、劉欣奇、陳坤裕分別於警詢或偵查中之證述、卷附內政部警政署刑事警察局九十三年八月六日刑鑑字第0930106205號鑑驗通知書乙份及扣案之安非他命毒品一大包、包裝上開安非他命毒品之塑膠袋一個等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之運輸第二級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復綜合其調查證據之結果，說明：「毒品危害防制條例所謂之『運輸』，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，零星夾帶或短途持送者，固得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科，然係指無運輸或販賣之意圖而單純持有煙毒者而言，非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪。被告（即上訴人，下同）雖稱係為供己施用而購入安非他命，然該批安非他命，毛重高達一千零十一公克，數量龐大，且被告係甫在高雄購入後，於運回台北途中為警查獲，其由南至北之載運行為，顯有運輸之犯意甚明，要非『零星夾帶』或『短途持送』之單純持有情形無疑，故被告之行為，已該當運輸安非他命毒品罪之構成要件，至為明確」、「毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，其犯罪構成要件，即包含持有行為，毋庸另論持有毒品罪，又運輸行為之既、未遂，以物已否起運為標準，不以物是否已運抵目的地為準，被告雖於運輸途中為警查獲，然既已起運，仍屬既遂」。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或適用法則不當等違背法令之情形。上訴意旨
（一）、（三）、（四）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，俱僅就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，皆非合法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，其並未採納警方對上訴人執行通訊監察之監聽紀錄，作為判決之證據資料，且上訴人使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，本件查獲單位亦未對之執行通訊監察，復有海岸巡防總局北部地區巡防局９５年９月１７日台北機字第0950013451號函在卷可按（見第一審卷第七五頁）；則本案員警查獲扣案之行動電話ＳＩＭ卡號碼，縱令與警方原擬執行通訊監察之行動電話門號不符，亦無從動搖原判決所確認之運輸第二級毒品事實。上訴意旨（二）執原判決記載查獲之ＳＩＭ卡號碼0000000000號，與實際查扣之ＳＩＭ卡號碼不符云云，指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再依原判決所確認之運輸第二級毒品事實，上訴人於販入扣案之安非他命後，立即以運輸安非他命毒品之犯意，駕車載運該批安非他命北上，而於北上途中，行經中山高速公路造橋收費站時，為跟監員警攔檢查獲，則上訴人購入扣案之安非他命毒品後，既已基於運輸之犯意，起運該批安非他命毒品，其運輸第二級毒品安非他命之行為，即屬既遂，要不因警方當時是否在場監控，而有不同。上訴意旨
（三）主張其行為縱令與運輸之構成要件該當，亦祇能論以未遂等語，殊屬誤會。綜上所論，上訴人就原判決關於運輸第二級毒品部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。
二、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設。是刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。經查原判決關於販賣第一級毒品部分，係維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；茲上訴人上訴狀未敘明一部上訴，而就原判決全部提起上訴，則其就原判決關於販賣第一級毒品部分之上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，此部分上訴，亦非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十一日
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