裁判字號：臺灣臺中地方法院101年易字第2401號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第2401號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林宏昇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第9250號），經本院臺中簡易庭（101年度中簡字第1705號）認不宜以簡易判決處刑，移由刑事庭改依通常程序審理，本院判決如下：
主文林宏昇持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命貳包（含外包裝袋貳只，拾肆顆驗餘合計淨重叁點肆貳貳貳公克）均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、林宏昇前曾於民國100年8月1日，因持有毒品案件，經本院以100年度簡字第469號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日確定，並於100年9月8日經易科罰金繳清罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，明知3,4—亞甲基雙氧安非他命（即MDA；3,4—Methylenedioxy-amphetamine，俗稱搖頭丸）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可，不得非法持有，竟基於持有犯意，於101年4月8日晚間某時，在臺中市○區○○○路與建成路口之E網網咖內，以每顆新臺幣200元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 小郭 」之男子，購買第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命共14顆而持有。嗣於同年4月11日凌晨3時40分許，在臺中市○○區○○○○街○○○號因遇警臨檢盤查時，在有職司犯罪偵查權限之公務員尚未發覺其犯行前，主動向在場之警員 黃忠賢 坦承其持有第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命共14顆，並當場交由警員查扣得3,4—亞甲基雙氧安非他命2包共14顆【分別淨重各2.5794公克（驗餘淨重2.4839公克）、1.0397公克（驗餘淨重0.9383公克）】，自首而接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，本院因認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
甲、程序部分：本件被告林宏昇所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之罪，本院爰依同法第284條之1之規定行獨任審判。
乙、實體部分：
壹：有關證據能力部分：本件被告林宏昇對於本案之證據能力部分，業已當庭明確表示沒有意見，同意有證據能力（詳見本院101年8月22日審判筆錄）。且查：
一、本案扣案之搖頭丸2小袋共14顆，經行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1010400143號鑑驗書，鑑驗結果搖頭丸10顆（桃紅色錠劑）檢出3,4—亞甲基雙氧安非他命，檢驗前淨重
2.5794公克，驗餘淨重2.4839公克；搖頭丸4顆（桃紅色錠劑）檢出3,4—亞甲基雙氧安非他命，檢驗前淨重1.0397公克，驗餘淨重0.9383公克，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得（於本案即經被告同意執行搜索），且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告於本院審理時對於警員查扣之過程亦未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院所出具之鑑定書（即101年4月24日草療鑑字第1010400143號函，附於偵卷第18、21頁），核係該院執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定報告與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定報告具有證據能力。
三、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是本案臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告，均無顯不可信情事，且與本案之犯罪事實均具有關聯性，故認均有證據能力。
四、次查卷附之現場相片（即附於警卷第13頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過機械拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告對於卷內所附之上揭照片亦未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告林宏昇於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白，被告林宏昇於本院審理辯論終結前未提出其他可供證明經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告林宏昇經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、上揭犯罪事實業據被告林宏昇於101年4月11日警詢、101年4月11日檢察官偵查中及本院101年8月22日審理時均坦承不諱，核與證人黃忠賢於本院101年8月22日審理時具結證述之情節相符，並有扣案之搖頭丸14顆經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，檢出含有3,4—亞甲基雙氧安非他命，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1010400143號鑑驗書附卷可憑。另按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判例意旨參照）。本件有關被告持有第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命之犯行，係其於上開時、地，經警盤查時，被告在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向臺中市政府警察局第四分局警員黃忠賢自首，其持有第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命之犯行，此業經證人即承辦警員黃忠賢於本院審理時到庭結證屬實【即「（法官問：依照被告於警察局所製作的筆錄，其陳稱我自己跟警察說我背包裡面有二級毒品搖頭丸及三級毒品愷他命，當時查獲過程為何？）當時我們開車巡邏，他坐在臺中市○○區○○○○街○○○號便利商店前面咖啡椅子上面，他有帶背包，我們下車盤查，他看到我們就把背包踢開，我們就過去問他，背包裡面有無危險的物品或是違禁物品，當時他直接說裡面有第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命，他跟我們講之後，我們問他可否看，他說可以，我們打開之後就看到了。」「（法官問：他沒有講背包裡面有第二級毒品搖頭丸之前，被告雖有做踢開背包的動作，且警員有上前詢問，在被告自己說出第二級毒品搖頭丸之前，警員是否明確知道背包裡面有第二級毒品搖頭丸？）我們不知道。」等語，詳見本院101年8月22日審判筆錄】，足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述其持有第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命之犯行，自係屬符合自首之要件無誤。本件事證明確，被告持有第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命之犯行洵堪認定。
二、按3,4—亞甲基雙氧安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。本件檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄雖僅記載「嗣於同年4月11日凌晨3時40分許，在臺中市○○區○○○○街○○○號為警盤查，當場扣得MDA2小袋共14顆」，而疏未認定被告有符合自首之規定，然此部分事實與本院認定之犯罪事實顯然與檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實不符，本院逕得改以通常程序審判，併予敘明。被告前曾於100年8月1日，因持有毒品案件，經本院以100年度簡字第469號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日確定，並於100年9月8日經易科罰金繳清罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於警員尚未發覺前，即主動向臺中市政府警察局第四分局警員黃忠賢自首其持有第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命之犯行，被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之。爰審酌被告前曾有持有第二級毒品之前科，其平日素行尚非屬良好、犯罪時未受有刺激、被告持有第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命共計14顆之數量，且無視於政府所推動之禁毒保健政策，並可能進一步危及社會正常秩序，雖應受有相當程度之刑事非難，惟尚查無被告有以前揭毒品從事不法活動，所生危害之程度尚屬非巨；再考之被告為國中畢業之智識程度與生活狀況為勉持（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及其犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，此所稱查獲之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以仍屬於被告所有者為限（最高法院92年度臺非字第297號裁判要旨參照）。經查，扣案之前揭桃紅色錠劑14顆，係屬第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命（合計驗前總淨重3.6191公克，驗餘總淨重3.4222公克），已如前述，且該包裝第二級毒品3,4—亞甲基雙氧安非他命之塑膠袋均會有極微量毒品殘留，業已無法與毒品析離，亦經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋明確，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃仁宏到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事庭第一庭法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素真中華民國101年8月29日附錄本案論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。