裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國110年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第528號上訴人即被告 林秀 芳選任辯護人 孫嘉男 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9年度訴緝字第19號，中華民國110年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署99年度偵字第3809、3953、4310、4319、7120號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
林秀芳 犯如附表二所示之罪，共貳罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑及沒收。
事實
一、林秀芳明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，與 林聖諭 （業經原審法院判處罪刑在案）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予如附表二所示之人。嗣於民國99年2月間，因警方對林秀芳所持用之門號0000000000號行動電話依法執行通訊監察，循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、經查：㈠上開事實，業據被告林秀芳於警詢、偵查、原審及本院審理
中坦承不諱，並有如附表二證據名稱及出處欄所示之證據及原審法院99年度聲監字第39號通訊監察書在卷可稽（見原審訴689卷一第213-215頁）。又同案被告林聖諭因附表二所示犯行，經本院另案判處罪刑確定在案，有本院102年度上更(一)字第6號刑事判決、最高法院102年度台上字第3560號刑事判決可參(見本院卷第129-142、343-347頁)。足見被告上開任意性自白均核與客觀事實相符，堪予採信。
㈡起訴書雖認被告係基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意而為如附表二所示犯行云云。惟本院認定如下：
⒈按刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最大
的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸（最高法院
105年度台上字第183號判決意旨參照）。⒉被告於偵查中供稱：附表二編號1部分，是林聖諭叫我拿海
洛因1小包新臺幣（下同）2,000元給「舅舅」，應該是在賣海洛因，我沒有幫忙拿錢，我只有交貨；附表二編號2部分，林聖諭要賣1個500元的海洛因，叫我先交給「 阿弟 」，只有交貨，沒有收錢等語（見警二卷第289-290頁，偵7120卷第208、212-213頁）。被告明知其所交付予如附表二所示交易對象之物品，為海洛因，且明知如附表二所示交易對象係向同案被告林聖諭購買海洛因，竟分擔交付該等毒品之行為，使同案被告林聖諭得以完成販賣第一級毒品予如附表二所示交易對象之犯行。從而，被告在客觀上所參與之行為已屬販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為，且被告主觀上亦知悉同案被告林聖諭係在販賣第一級毒品。揆諸上揭判決意旨，應認被告與同案被告林聖諭係共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，而為如附表二所示犯行。起訴書此部分認定容有未洽，且業經檢察官於原審以補充理由書更正，併此敘明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。
本件被告及同案被告林聖諭共同為如附表二所示之各次販賣第一級毒品予購毒者之過程中，被告明知同案被告林聖諭係為向購毒者收取金錢而指示被告交付毒品予購毒者，竟仍分擔交付毒品之行為，其等行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告及同案被告林聖諭而言應極具風險性，而被告及同案被告林聖諭，與如附表二所示之購毒者間復均無深刻交情或其他密切關係，均足認被告及同案被告林聖諭有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。依上開最高法院判決意旨，應可認定被告及同案被告林聖諭均係出於營利之意圖而為之，屬販賣行為無訛。
㈣綜上，本案事證明確，被告意圖營利而共同販賣第一級毒品
予如附表二所示之交易對象之犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、論罪方面㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。經分別比較新舊法如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑規定：「處
死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」；修正後則規定：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金」。修正後之規定就販賣第一級毒品罪提高罰金刑上限，較不利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利於被告。
⒊經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用
行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，就附表二犯行部分，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。起訴書認被告係犯幫助販賣第一級毒品罪，尚屬有誤，併予更正。被告與同案被告林聖諭就如附表二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表二所示2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告於偵查、原審及本院審理中，已就如附表二所示販賣第一級毒品之主要事實及時間為肯定供述，業如前述，則就其所犯如附表二所示之各次販賣毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分：
本案於99年4月9日拘捕被告到案前，警方依據通訊監察獲知被告與「綽號 志明 」之男子共同涉犯販賣毒品等事證，惟「綽號志明」之男子真實身分不詳，警方一度研判為另一嫌犯 何建興 ，嗣經被告指證「綽號志明」之男子真實身分係嫌犯林聖諭，因而查獲共犯林聖諭等情，有屏東縣政府警察局潮州分局110年8月30日潮警偵字第11031595300號函附職務報告、監聽譯文在卷可參(見本院卷第245-269頁)。被告業已符合供出毒品來源因而查獲其他共犯之要件，因此，被告2次販賣第一級毒品罪均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊被告所犯販賣第一級毒品罪，販賣對象僅2人，販賣次數僅2
次，且交易金額均非鉅額，所販賣之海洛因數量有限。被告犯罪情節雖非重大，但被告之犯行已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑，已無刑罰過重，情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒋被告如附表二所示2次販賣第一級毒品犯行，均同時有前述
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕事由，依法應遞減之。
四、被告如附表二犯罪事證明確，原審據以論處罪刑，固非無見。惟查：被告於本案已供出毒品來源，並因而查獲共犯林聖諭，業如前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告犯如附表二之罪暨定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告明知海洛因屬列管之第一級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，竟為本案販賣第一級毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安；惟念其犯後坦承犯行並供出共犯，態度尚佳，參酌被告於本案販賣毒品對象人數、毒品數量、販賣毒品之售價等犯罪情節，兼衡其自 陳國中 畢業之智識程度，經假釋出來後尚未找到工作，離婚、有1名成年及1名未成年兒子之家庭生活狀況等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處如附表二「主文欄」所示之刑，以資警儆。另未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為同案被告林聖諭於如附表二編號1所示犯行中使用；而未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚），則係供被告於如附表二編號1所示犯行中使用（均見如附表二編號1交易方式），此為被告於原審審理中供承在卷（見原審訴緝19卷第282頁），並有如附表二編號1「證據名稱及出處欄」所載通訊監察譯文表在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告所犯如附表二編號1所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又被告本案販賣第一級毒品既未取得價金，則被告並未因本案而有所得，自無從宣告沒收或追徵犯罪所得，附此敘明。
五、原判決關於被告犯附表一、三所示之罪部分，被告撤回上訴，已經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月23日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一（轉讓禁藥部分）：（業經原審法院判處罪刑確定）附表二（販賣第一級毒品部分）：
┌─┬────┬──────┬─────────┬─────────┬─────────┬──┐│編│交易對象│交易時間│交易毒品種類、金額│證據名稱及出處欄│主文欄│備註││││（民國）│（新臺幣）││││││├──────┼─────────┤││││號││交易地點│交易方式││││├─┼────┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──┤│1│真實姓名│99年2月4日│海洛因，金額2,000│①林秀芳於警詢、偵│林秀芳共同販賣第一│即起│││年籍均不│23時18分許不│元。│訊及原審審理中之│級毒品，處有期徒刑│訴書│││詳，綽號│久後之同日某││自白（警一卷第69│柒年。│附表│││「舅舅」│時許（起訴書││頁，偵7120卷第21│未扣案之不詳廠牌行│六編│││之成年男│記載為23時許││3頁，原審訴689│動電話壹支（含門號│號2│││子。│，應予更正）││卷二第4頁，原審│0000000000號SIM卡│。││││。││訴緝19卷第168、│壹枚）、不詳廠牌行││││├──────┼─────────┤200、232、282頁│動電話壹支（含門號│││││屏東縣東港鎮│林聖諭於左列時間前│）。│0000000000號SIM卡│││││某處。│，與真實姓名年籍均│②通訊監察譯文表（│壹枚），均沒收；於││││││不詳，綽號「舅舅」│偵3809卷第42頁）│全部或一部不能沒收││││││之成年男子聯繫毒品│。│或不宜執行沒收時，││││││交易情事後，以不詳││均追徵其價額。││││││廠牌行動電話1支（││││││││含門號0000000000號││││││││SIM卡1枚），與林││││││││秀芳所持不詳廠牌行││││││││動電話1支（含門號││││││││0000000000號SIM卡││││││││1枚）聯繫，由林秀││││││││芳持林聖諭所有上列││││││││金額之海洛因，於左││││││││列時間，在左列地點││││││││，販賣予真實姓名年││││││││籍均不詳，綽號「舅││││││││舅」之成年男子，惟││││││││未收取價金2,000元││││││││。││││├─┼────┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──┤│2│真實姓名│99年2月5日│海洛因，金額500元│①林秀芳於警詢、偵│林秀芳共同販賣第一│即起│││年籍均不│17時56分許不│。│訊及原審審理中之│級毒品，處有期徒刑│訴書│││詳，綽號│久前某時許（││自白（警一卷第69│陸年拾月。│附表│││「阿弟」│起訴書記載為││頁，偵7120卷第21││六編│││之成年男│18時許，應予││3頁，原審訴689││號3│││子（起訴│更正）。││卷二第4頁，原審││。│││書記載為├──────┼─────────┤訴緝19卷第168、│││││「 阿卑 」│屏東縣東港鎮│林聖諭於左列時間前│200、232、282│││││，業經公│某處（起訴書│，與真實姓名年籍均│頁）。│││││訴檢察官│記載為不詳地│不詳，綽號「阿弟」│②通訊監察譯文表（│││││以補充理│點，應予更正│之成年男子聯繫毒品│偵3809卷第43頁）│││││由書更正│）。│交易情事後，由林秀│。│││││）。││芳持林聖諭所有上列││││││││金額之海洛因，於左││││││││列時間，販賣予真實││││││││姓名年籍均不詳，綽││││││││號「阿弟」之成年男││││││││子，惟未收取價金50││││││││0元。││││└─┴────┴──────┴─────────┴─────────┴─────────┴──┘附表三（販賣第二級毒品部分）：（業經原審法院判處罪刑確定）附表四(扣案物品)：（經原審法院於另案宣告沒收銷燬在案）