裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第196號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二五九０八號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。販賣第一級毒品海洛因所得之新臺幣陸仟元沒收（均與丙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收。
犯罪事實
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，非經許可不得販賣，乙○○竟與其女 林意雯 之男友丙○○（其另犯之販賣第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院於民國九十六年一月三日以九十五年度訴字第一五一二號刑事判決，判處有期徒刑十四年，上訴後，現由臺灣高等法院臺中分院審理中），共同基於意圖營利以販賣第一級毒品海洛因之集合犯意聯絡，以丙○○使用之0000000000號行動電話作為對外販毒聯絡工具，並以林意雯（其另犯之販賣第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以上開刑事判決，判處有期徒刑十二年六月）所承租門牌號碼為彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號六樓，為販賣第一級毒品海洛因之據點，為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
（一） 曾子庭 以其持用之0000000000號行動電話，於九十五年七月七日上午九時十九分許，撥打0000000000號行動電話與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因，乙○○即與曾子庭相約在彰化縣○○鎮○○街○○道前，於同日上午九時二十五分許，以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予曾子庭施用。曾子庭又於同日上午十一時十八分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話再次向乙○○購買第一級毒品海洛因，乙○○即與曾子庭再約在彰化縣○○鎮○○街○○道前，於同日上午十一時二十五分許，以五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予曾子庭。
（二） 江莨渝 以其向朋友借用之0000000000（起訴書誤載為0000000000）號行動電話，於九十五年七月七日中午十二時四十三分（起訴書誤載為同時四十二分）及同日中午十二時四十六分許，撥打0000000000號行動電話與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因，乙○○即與江莨渝相約在彰化縣○○鎮○○街○○○巷內，迨於同日下午一時十分許，江莨渝到達上揭相約交易毒品地點後，即以所持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話通知乙○○，乙○○旋於同日下午一時二十分許抵達上揭相約交易毒品地點，並以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因毒品一小包予江莨渝。
（三） 施宜慶 於九十五年七月七日下午二時五分許，先以其所任職之上格廣告有限公司名義申辦之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因，乙○○即要求施宜慶先至彰化縣○○鎮○○路與惠明街口之通訊行前再聯絡，迨於同日下午三時三分許，施宜慶抵達上開通訊行前時，即以所持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話通知乙○○，乙○○乃要求施宜慶○○○鎮○○街，並於同日下午三時十分許，於彰化縣○○鎮○○街○○○巷灌溉水溝旁，以五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予施宜慶。
（四） 謝保桐 於九十五年七月七日下午二時三十八分許，以其妻 王麗秋 之名義申辦之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因，乙○○即要求謝保桐先至彰化縣○○鎮○○路與惠明街口之九二一大地震時倒塌的龍邦大樓停車場前再聯絡，於同日下午二時四十七分許謝保桐抵達上開地點時，即再以前開0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話通知乙○○，乙○○乃再要求謝保桐至彰化縣○○鎮○○街○○道及惠明街一五七巷口前，並於同日下午二時五十分許，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予謝保桐。
（五） 陳彥楷 於九十五年七月七日下午三時三十四分許，以其哥哥 陳彥炯 申辦之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因，乙○○即要求陳彥楷先至彰化縣○○鎮○○路與惠明街口之九二一大地震時倒塌的龍邦大樓前再聯絡，於同日下午三時四十三分許陳彥楷抵達上開地點時，即再以前開0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話通知乙○○，乙○○旋騎乘機車將陳彥楷（起訴書誤載為陳彥炯）導引至上開地點往南約三十公尺一處「鱉大王」對面灌溉溝渠旁，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予陳彥楷。
（六） 黃文添 （起訴書誤載為 黃添文 ）於九十五年七月七日下午四時二十三分許，以其妻之堂姐名義申辦之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因，乙○○即要求黃文添先至彰化縣○○鎮○○路與惠明街口之九二一大地震時倒塌的龍邦大樓停車場前再聯絡，於同日下午四時三十分許黃文添抵達上開地點時，即再以前開0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話通知乙○○，乙○○乃再要求黃文添至彰化縣○○鎮○○路柏士出租套房旁之圳岸溝渠旁道路內，並於同日下午四時四十分許，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予黃文添。
嗣於九十五年七月八日上午十一時十分許，為警方在乙○○之女林意雯所承租之彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號六樓查獲丙○○、乙○○，扣得丙○○藏放在上址六樓樓梯間廢棄折疊床內之第一級毒品海洛因三十六包（合計淨重十二點四二公克、空包裝總重十二點六四公克）、電話聯絡簿一本、門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話機各一支、塑膠罐一個、分裝袋一大包、鐵杓一支、咖啡色手提包一個等物，在上址套房內扣得門號為0000000000號、0000000000號行動電話機各一支，另在車牌號碼0000000號自用小客車上扣得序號為000000000000000號、0000000000000000號、000000000號手機各一支等物，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局 員林 分局報由臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「（第一項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第二項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人曾子庭、江莨渝、施宜慶、謝保桐、陳彥楷、黃文添六人分別於警詢時或偵查中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告及辯護人於本院九十六年一月三十日行準備程序時，均同意作為證據（見該日準備程序筆錄第五頁），又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一百五十八條之四分別定有明文。本案被告所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等內容，此有臺灣彰化地方法院檢察署九十五年六月十九日九十五年度彰檢榮揚聲監續字第三三二號通訊監察書（警卷第一三五至一三六頁）及監聽譯文紀錄附卷可參，係依法所為之監聽。況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於上揭時、地，以門號0000000000號行動電話，接聽證人曾子庭、江莨渝、施宜慶、謝保桐、陳彥楷、黃文添撥打來之電話，洽談購買第一級毒品海洛因事宜，且有於前述時地交付第一級毒品海洛因予證人曾子庭、江莨渝、施宜慶、謝保桐、陳彥楷、黃文添，並有向證人曾子庭收取一千元、五百元，向證人江莨渝收取一千元、向證人施宜慶收取五百元、向證人謝保桐收取一千元元、向證人陳彥楷收取一千元、向證人黃文添收取一千元之事實，惟矢口否認涉有何販賣毒品之故意，辯稱：其每天都要向丙○○買海洛因，每次買一千元，每天不固定買幾次，有現金就會跟他買，九十五年七月七日當天其有至其女兒林意雯與丙○○在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號六樓住處，向丙○○買毒品，當天去了很多次，要回去時，丙○○就要其順便帶毒品給六位要買毒品的人，他們付錢後，其就再回到上開地址將錢交給丙○○，丙○○並沒有給其其他金額，或是將毒品算便宜一點，所以其沒有販賣毒品海洛因，所交付之毒品海洛因皆是丙○○所提供，且是丙○○要其出去與人交易的，其在接聽電話時，丙○○都在旁邊，丙○○請其下樓幫忙拿給買毒品的人，而交易毒品後之所得，均有交給丙○○云云。惟查：
（一）證人曾子庭、江莨渝、施宜慶、謝保桐、陳彥楷、黃文添有於九十五年七月七日之前述時間，以其個人持用之行動電話撥打由證人丙○○使用再交由被告持用之0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因，再由被告指定見面地點，由被告至約定地點，將第一級毒品海洛因一小包交予證人等人，並取得證人等人交付之購買金額之事實，除據被告供認外，並經證人曾子庭於九十五年九月十四日警詢時（警卷第十三至十七頁）及於九十五年十月二十日偵查中（九十五年度偵字第九一七二號卷第三十二至三十四頁）、證人江莨渝於九十五年八月六日警詢時（警卷第二七至二九頁、九十五年度偵字第九一七二號卷第四一至四三頁）及於九十五年八月八日偵訊中（九十五年度偵字第九一七二號卷第五三頁背面至五四頁）、證人施宜慶於九十五年八月十八日警詢時（警卷第四八至五十頁）及於九十五年十月二十日偵查中（九十五年度偵字第九一七二號卷第三四至三五頁、證人謝保桐於九十五年十月十二日警詢時（九十五年度偵字第九一七二號卷第十至十二頁）及於九十五年十月十二日偵查中（九十五年度偵字第九一七二號卷第二三至二四頁）、證人陳彥楷於九十五年八月二十七日警詢時（警卷第六二至六四頁）及於九十五年十月二十日偵查中（九十五年度偵字第九一七二號卷第三二至三三頁）、證人黃文添於九十五年九月一日警詢時（警卷第八十至八四頁）時證述明確，且與被告之上開供述無矛盾齟齬之處。此外，復有證人曾子庭購買毒品地點之照片共二張（警卷第十九頁）、現場關係圖（警卷第二十頁）、證人曾子庭於九十五年七月七日持門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予被告共二通之通訊監察譯文表（警卷第二一頁）、被告使用之臺灣大哥大股份有限公司門號0000000000自九十五年七月一日至同年月十日之雙向通聯資料查詢（警卷第二二至二三頁、第三九頁、第五七頁、第七二頁、第九十頁、第一四一至一四五頁、九十五年度偵字第九一七二號卷第十七至十九頁）、證人曾子庭所有之中華電信股份有限公司門號0000000000之通聯調閱查詢單（警卷第二十頁）、證人曾子庭服役之休假紀錄表（警卷第二五頁）、證人江莨渝購買毒品現場關係圖（警卷第三三頁）、證人江莨渝購買毒品地點之照片共五張（警卷第三四至三六頁）、證人江莨渝於九十五年七月七日以0000000000、0000000000行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話予被告之通訊監察譯文表（警卷第三八頁、九十五年度偵字第九一七二號卷第四八頁）、被告使用臺灣大哥大股份有限公司門號0000000000號行動電話於九十五年五月二十日之刑事警察局通訊中心通聯紀錄（警卷第四十頁、九十五年度偵字第九一七二號卷第四九頁背面）、證人江莨渝持有之和信電信股份有限公司0000000000號行動電話及其所有之和信電信股份有限公司門號0000000000之通聯調閱查詢單（警卷第四一至四二頁、九十五年度偵字第九一七二號卷第五十頁）、證人施宜慶購買毒品時所駕駛車輛及購買地點之照片共六張（警卷第五二至五四頁）、證人施宜慶購買毒品現場關係圖（警卷第五五頁）、證人施宜慶於九十五年七月七日分別持門號0000000000、0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話給被告共二通之通訊監察譯文表（警卷第五六頁）、證人施宜慶持有之臺灣大哥大股份有限公司門號0000000000及其所有之遠傳電信股份有限公司門號0000000000之通聯調閱查詢單（警卷第五八至五九頁）、證人施宜慶所有車牌號碼0000000號自用小客車之車籍作業系統─查詢認可資料（警卷第六十頁）、證人謝保桐購買毒品地點之照片共二張（九十五年度偵字第九一七二號卷第十四頁）、證人謝保桐購買毒品現場關係圖（九十五年度偵字第九一七二號卷第十五頁）、證人謝保桐於九十五年七月七日持用門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話給被告共二通之通訊監察譯文表（九十五年度偵字第九一七二號卷第十六頁）、證人謝保桐持有之和信電信股份有限公司門號0000000000號之通聯調閱查詢單（九十五年度偵字第九一七二號卷第十八頁）、證人謝保桐所有車牌號碼0000000號自用小客車之車籍作業系統─查詢認可資料（九十五年度偵字第九一七二號卷第二十頁）、證人陳彥楷購買毒品地點之照片共八張（警卷第六六至六九頁）、證人陳彥楷購買毒品現場關係圖（警卷第七十頁）、證人陳彥楷於九十五年七月七日持用門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予被告二通之通訊監察譯文表（警卷第七一頁）、證人陳彥楷持有中華電信股份有限公司門號0000000000號之通聯調閱查詢單（警卷第七三頁）、證人陳彥楷購買毒品所駕駛車牌號碼0000000號自用小客車之車號查詢汽車車籍資料（警卷第七六頁）、證人黃文添購買毒品地點之照片共四張（警卷第八六至八七頁）、證人黃文添購買毒品現場關係圖（警卷第八八頁）、證人黃文添於九十五年七月七日持門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予被告共二通之通訊監察譯文表（警卷第八九頁）、證人黃文添持有門號0000000000之通聯調閱查詢單（警卷第九一頁）、被告持用之臺灣大哥大股份有限公司門號0000000000號行動電話於九十五年七月七日之通訊監察譯文表（警卷第一三八至一四０頁）、被告交易毒品位置關係圖（警卷第一二三頁）各一份附卷可資佐證。另實際接聽電話之人與至約定交付地點交付毒品海洛因之人，均為被告等情，亦據上開證人陳述無訛外，並有證人曾子庭指認被告之彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第十八頁）、證人江莨渝指認被告、共犯丙○○之彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第三十、三十頁；九十五年度偵字第九一七二號卷第四四至四五頁）、證人施宜慶指認被告之彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第五一頁）、證人謝保桐指認被告之彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（九十五年度偵字第九一七二號卷第十三頁）、證人陳彥楷指認被告之彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第六五頁）、證人黃文添指認被告之彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第八五頁）存證可憑。綜上所述，被告此部分有接聽證人等人撥打之電話，並約定見面地點，再交付第一級毒品海洛因予上開證人，及收取金錢之事實，均事證明確，洵堪認定。
（二）被告雖以前揭前詞置辯，但證人丙○○於本院九十六年二月二十七日審理時具結證稱：九十五年七月六日晚間至同年月七日晚間十二時，其與林意雯在臺中縣烏日縣，不在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號六樓住處，乙○○則在該處照顧小孩，其有將其使用之門號0000000000號行動電話放在該處，應該是乙○○有接到這些要買毒品海洛因之電話，其於九十五年七月七日晚間十二時許回到員林鎮時，乙○○有跟其說她有拿毒品給別人，但沒有說拿給誰，並將販賣毒品所得之金錢交給其才知道此事；其於九十五年七月六日要離開彰化去臺中時，有告訴乙○○說毒品放在哪裡，她如果要用，可以自己拿去用；九十五年七月七日當天，乙○○接聽電話時，其沒有在乙○○旁邊，也沒有指示乙○○去交易毒品海洛因，其是有將毒品海洛因先分裝好，放在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號六樓的電視下的書桌內，當天乙○○拿毒品給那些人，其也不知道等語（見該日審判筆錄第七至十頁）。證人丙○○於該日審理庭本院訊問初期，仍基於迴護被告之立場，證稱：九十五年七月七日，其與林意雯在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號六樓，乙○○當天有來找其要海洛因來吸食，乙○○當天早上約八點多到，到傍晚才離開，因為乙○○住的地方，和其所租屋的地點沒有離很遠，中間乙○○有帶兩個小孩出去買便當，當天 江宗達 的弟弟「 賜平 」就再打電話給其，乙○○剛好載小朋友回去，所以就請乙○○拿海洛因下去給「賜平」云云（見該日審判筆錄第五至六頁），但因其前後證詞自相矛盾，並與其他證人曾子庭、施宜慶、謝保桐、陳彥楷在警詢的陳述及通聯紀錄譯文內容相悖，經本院提示上開證據與其核對後，其才改口證稱：其剛才會說九十五年七月七日當天有接到「賜平」的電話，還和乙○○有當面講話，是因其不想連累乙○○，其前面所述不實在，對於乙○○拿毒品海洛因給「賜平」這件事情其不知道等語（見該日審判筆錄第八頁）。證人丙○○既有袒護被告之心，自無誣陷被告之可能，而被告於本院審理時亦自承：九十五年七月六日丙○○、林意雯他們確實有去臺中，一直到九十五年七月七日傍晚才回到員林等語（見該日審判筆錄第十一頁），綜合上述，證人丙○○之證詞足可採信。是以，被告所辯：九十五年七月七日當天去了很多次，要回去時，丙○○就要其順便帶毒品給六位要買毒品的人，他們付錢後，其就再回到上開地址將錢交給丙○○，其在接聽電話時，丙○○都在旁邊，是丙○○請其下樓幫忙拿給買毒品的人云云，顯係事後卸責之詞，且與事實不符，不足採信。
（三）又依前所述，被告可持用證人丙○○使用之門號0000000000號行動電話，接聽欲購買毒品海洛因之上開六位證人撥打來之電話，復可以自行決定是否販賣毒品海洛因，並與上開撥打電話之六位證人約定見面地點，再自行取走已包裝完畢之毒品海洛因，並收取上開六位證人所交付之金錢，是被告已處於可獨立自行決定並完成之地位，已達於正犯之程度。再者，被告交付毒品海洛因予上開六位證人之行為，已屬於販賣第一級毒品罪之構成要件行為，縱依被告之辯解：其係受證人丙○○之指示，而為交付毒品海洛因之行為云云，然按「現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。」（最高法院九十二年度臺上字第五四０七號裁判意旨可供參照）。又按「刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯，而非從犯。」（最高法院八十四年度臺上字第五六四七號判決意旨參照）。是以，依照前開說明，被告交付毒品海洛因之行為屬於構成要件行為，縱係基於幫助犯罪之意思而為之，仍應論以共同正犯。
（四）證人丙○○於本院九十六年二月二十七日審理時，對於被告所詢問：「九十五年七月七日曾子庭、江莨渝、施宜慶、謝保桐、陳彥楷、黃文添，這些是你藥腳，你同意我才拿毒品給他們，是否如此？」，其證稱：「我有跟乙○○說我的海洛因放在那裡，我認為算是有同意，因為我去臺中前，有跟乙○○說，如果有人要，要打電話跟我說，但我於九十五年七月七日當天都在睡覺，因為我九十五年七月六日有跟乙○○講說毒品放在那裡，等於是說如果有人要買，就可以拿給他，乙○○也有把錢交給我，我認為我有賣。」等語（見該日審判筆錄第十頁），證人丙○○既將其用以與欲購買毒品之人連絡的行動電話交與被告使用，並告知毒品放置之地點告知被告，事後並收取被告交付販賣毒品海洛因之金錢，足以認定其有與被告共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，且其自承對於被告於當日販賣毒品海洛因之行為認為其亦有販賣，足認其在主觀認知上，亦認為其與被告是有犯意聯絡，是以，證人丙○○雖未於九十五年七月七日當天接聽電話，且無交付毒品海洛因予上開六位證人之行為，但其居於絕對主導之地位，並可認知被告會有接聽電話且交付毒品海洛因之行為，是其應屬於共同正犯無訛。又檢察官認為案外人林意雯亦屬於本案之共同正犯，然被告與證人丙○○均於本院審理時陳稱：九十五年七月七日其和丙○○一起到臺中，所以不在彰化，對於乙○○在當日販賣毒品海洛因給他人之事，林意雯並不知道等語，其二人陳述一致，並無迥異之處，而依前述購買毒品海洛因之六位證人於警詢時之證言，均無提及或指認案外人林意雯有於當日參與販賣海洛因之行為，另電話監聽譯文亦無錄及案外人林意雯有參與販賣之情事，另本院參酌臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第一五一二號刑事判決，認定案外人林意雯與證人丙○○共同販賣毒品海洛因之情節，案外人林意雯亦多係聽從證人丙○○之指示而為販賣毒品海洛因之行為，是以證人丙○○當日並不在彰化縣員林鎮而在臺中縣烏日鄉，案外人林意雯與其一同前往，此應屬符合常情，是以此部分並無任何積極證據足資證明案外人林意雯有參與販賣第一級毒品海洛因之行為，公訴意旨尚有誤會。
（五）我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。證人丙○○於本院審理時證稱：其於九十五年七月六日要離開彰化去臺中時，有告訴乙○○說毒品放在哪裡，她如果要用，可以自己拿去用等語（見同日審判筆錄第七頁），被告為證人丙○○聯絡購買毒品對象，並交付毒品與購買毒品洛因之上開六位證人，其目的顯在獲得可以免獲施用之毒品海洛因，堪認被告確有與共犯丙○○販賣以獲利之意圖甚明。綜上所述，被告之前揭辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信，其上開與證人丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯丙○○間就上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨可資參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。本案被告與共犯丙○○共同意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第一級毒品海洛因多次，顯係出於反覆、延續販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣海洛因之行為，應評價認係實質上一罪之集合犯。起訴書之犯罪事實欄認為被告係基於販賣第一級毒品之意思，接續為本案販賣予各位證人之行為，是公訴意旨應認被告係接續犯，然被告販賣第一級毒品予各個證人之行為，於每次交易行為完成後，構成要件即屬該當，販賣第一級毒品罪即成立，其每次販賣之行為係屬可獨立存在，與在時間、空間密接之情形下，對於難以分割之行為接續為之的接續犯情形不符，應認其係屬反覆而為販賣第一級毒品之行為，是公訴意旨此部分尚有誤會，應予更正。另被告本身染有毒癮，為經濟所迫，無錢繼續購毒，始於共犯丙○○不在住處，代其接聽電話、交付毒品及收取價金，而依被告之供述與共犯丙○○之證言，被告並未獲取任何利潤，所為僅係零星之小額交易，交易對象為六人，次數為七次，並無牟取暴利，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，是本院認其犯罪情節客觀上尚堪憫恕，縱量處販賣第一級毒品罪法定最低法定刑度之無期徒刑，猶屬過重，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例案件之前科，現因撤銷假釋而入監執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份存卷可按，其當知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品海洛因危害社會甚鉅，且其在一日之內，販賣之次數多達六人共七次，被告犯後否認犯行，並無悔意，惟念及被告參與販賣毒品海洛因之時間非長，僅為一日，且參與犯罪之實際所得非多，僅為得以免費施用毒品海洛因，又被告則為輔助共犯丙○○以利犯罪行為之遂行，其惡性應較共犯丙○○為輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。檢察官雖於本院審理時，對被告之犯行，請求斟酌被告否認犯行及其他共犯經臺灣彰化地方法院判決之刑度，求處有期徒刑十二年以上之刑等語（見同日審判筆錄第十七頁）。
然被告犯罪之時間為九十五年七月七日，應適用修正施行後之刑法第六十五條第二項之規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，是以本案被告所犯之罪為最輕本刑係無期徒刑之販賣第一級毒品罪，雖經本院依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，但依刑法第六十五條第二項之規定，酌減後之最低度刑為有期徒刑十五年，檢察官低於此部分之求刑，應屬有誤會，併予敘明。
三、按毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院九十五年度臺上字第九二五號、九十四年度臺上字第七四二一號判決可資參照）。故被告與共犯丙○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得，雖未扣案，然應依同條例第十九條第一項規定及上開說明，併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院著有九十三年度臺上字第四六二號判決）。
本案被告與共犯丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予本案六位證人共七次行為所用而門號為0000000000號之行動電話機一支，為共犯丙○○所有，而供被告販賣第一級毒品海洛因之用，亦應依同條例第十九條第一項規定併予宣告連帶沒收，如不能沒收時，應追徵其價額。惟該具行動電話內之ＳＩＭ卡，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該ＳＩＭ卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得該ＳＩＭ卡使用權，此ＳＩＭ卡非屬被告或共犯丙○○所有，自不在宣告沒收範圍內。又警方於九十五年七月八日上午十一時十分許，在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號六樓丙○○租屋處，查獲共犯丙○○與案外人林意雯，並扣得共犯丙○○藏放在上址六樓樓梯間廢棄折疊床內之第一級毒品海洛因三十六包（合計淨重十二點四二公克、空包裝總重十二點六四公克）、電話聯絡簿一本、門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話機各一支、塑膠罐一個、分裝袋一大包、鐵杓一支、咖啡色手提包一個等物，在上址套房內扣得門號為0000000000號之行動電話機一支，另在車牌號碼0000000號自用小客車上扣得序號為000000000000000號、0000000000000000號、000000000號行動電話機各一支等物。惟被告於九十五年七月七日是由於共犯丙○○不在上開租屋處，才持共犯丙○○所有之0000000000號之行動電話機，與共犯丙○○共同販賣第一級毒品，是其共同犯意之聯絡範圍僅限於九十五年七月七日當日，而其販賣之第一級毒品海洛因業已由買受之各個證人施用而滅失，共犯丙○○亦於本院審理時陳稱：扣案的這些物品都是其的，與乙○○無關等語，是以足可認定上開物品係為共犯丙○○另犯販賣第一級毒品罪之物，此非屬被告涉及之犯行，依從刑附屬主刑原則，自不得於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、刑法第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國96年3月13日
刑事第十五庭審判長法官曾佩琦
法官蔡美華法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官呂苗澂中華民國96年3月13日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。