臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第306號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第306號刑事判決

裁判日期：民國102年05月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第306號上訴人即被告趙 惠玉 選任辯護人 任進福 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度訴字第1136號中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第23625號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號11、12所示罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。 趙惠玉 販賣第一級毒品（即附表編號11部分），累犯，處如附表編號11所示之刑（含從刑）；又販賣第二級毒品（即附表編號12部分），累犯，處如附表編號12所示之刑（含從刑）。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處如附表編號11、12所示之有期徒刑，與駁回上訴部分原審所處如附表編號1至10所示之有期徒刑，應執行有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品 海洛 因貳拾貳包（合計驗餘淨重拾伍點壹貳公克，含包裝袋共貳拾貳個）、第二級毒品甲基安非他命拾包（合計驗餘淨重陸點玖捌壹公克，含包裝袋拾個），均沒收銷燬之；扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹臺、空夾鍊袋壹包及販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟貳佰元，均沒收；未扣案販賣毒品所得共計新台幣伍仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、趙惠玉前因施用第一級毒品案件，經原審以97年度審訴字第127號判決判處有期徒刑8月確定；復因竊盜案件，經原審以97年度審易字第755號判處有期徒刑7月確定；又因施用第一級毒品案件，經原審以97年度審訴字第3020號判處有期徒刑8月確定。上開3罪經原審以98年度審聲字第1626號裁定應執行有期徒刑1年9月，並於民國99年1月11日執行完畢。詎其猶未知悔改，明知 海洛因 、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級、第二級毒品之各別犯意，自10
1年7月25日起至同年8月9日止，均使用其所有之門號0000000000號行動電話（含該門號之SIM卡1張），作為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）時聯絡之用，並以扣案其所有之電子磅秤1臺供秤重販賣上開毒品，及空夾鍊袋1包預備供分裝販賣上述毒品之用，先後為下列販賣毒品行為：（一）於附表編號1、3-5、7-10所示之時間、地點，分別販賣海洛因予 陳朝聖 共8次，販賣方式及金額均如附表各該編號所示；（二）於附表編號2、6所示之時間、地點，分別販賣海洛因予 王怡靜 各1次，另於附表編號11所示時、時地同時販賣海洛因及甲基安非他命1次，販賣方式及金額均如附表各該編號所示；（三）於附表編號12所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予鐘 聰賢 1次，販賣方式及金額如附表編號12所示。嗣於
101年8月15日上午10時45分許，在高雄市○○區○○○路與新上街口經警查獲，在其身上及位於高雄市○○區○○街○○○○○號2樓之2室住處，扣得販賣剩餘之海洛因共22包（合計驗餘淨重15.12公克、純度30.16%、純質淨重4.58公克）、甲基安非他命共10包（合計驗餘淨重6.981公克）、其所有之上開門號0000000000號（起訴書誤載0000000000號）行動電話1支（含該門號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、空夾鍊袋1包，及附表編號2、6至12所示之販賣毒品所得共新臺幣（下同）1萬4,200元。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：證據能力之論斷
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。證人陳朝聖、王怡靜、 鐘聰賢 於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結以擔保其陳述之可信性，且並無證據釋明其等之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，均得作為證據。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意【刑事訴訟法第159條之5定有明文】。本判決引用之其它證據均經檢察官、被告及其辯護人於於本院準備程序就此等證據之證據能力均表示不爭執，而於審判程序言詞辯論終結前亦未聲明異議。其中傳聞證據部分，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法或不當之情事，認為適當作為證據，依上開規定，亦有證據能力。
二、實體部分：
㈠、訊據被告趙惠玉於警詢、偵查、原審及本院審理中對本件附表所示各犯行均供承不諱（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000號卷〈下稱警卷〉第7-15頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第23625號卷〈下稱偵卷〉第17-20頁、原審審訴卷第26-27頁、原審10
1年度訴字第1136號卷〈下稱訴字卷〉第58、66-70頁，本院卷61頁反面），核與證人即向其購買毒品之陳朝聖、王怡靜、鐘聰賢於警詢、偵查中所為證述大致相符（見警卷第24-29、31-38、41-46頁、偵卷第26-28、32-35、39-40頁），復有原審法院核發之通訊監察書（見警卷第70-71頁）、卷附通訊監察譯文、錄音光碟（見偵卷第23-24、30、36-37頁、原審訴字卷第50-51頁）、證人指認照片、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、蒐證照片（見警卷第30、39、47、51-69頁）、陳朝聖等人之驗尿報告（均呈各毒品之陽性反應）、行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號、公共電話00-0000000號用戶資料（見原審訴字卷第37-45頁）在卷可資佐證，此外並有扣案之販賣所餘海洛因毒品22包、晶體狀甲基安非他命毒品10包，販賣毒品之聯絡工具門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張）、秤重工具電子磅秤1臺、預備供分裝毒品之用的空夾鍊袋1包、販賣毒品所得現金1萬4,200元扣案可資為憑。
被告上開自白堪認與事實相符。
㈡、上述扣案毒品經送鑑驗結果：1、送驗碎塊狀毒品22包，均為第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重15.12公克、空包裝重18.49公克，純度30.16%、純質淨重4.58公克）；2、送驗晶體10包，均屬第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重6.981公克。各包驗餘淨重分別為1.604公克、0.481公克、0.091公克、1.306公克、0.222公克、0.068公克、
0.701公克、0.216公克、0.113公克、2.179公克），此分別有法務部調查局濫用藥物實驗室101年9月28日調科壹字00000000000號鑑定書1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年10月9日檢驗報告10份（報告編號：00000-00至00000-00號）在卷可查（見偵卷第61-71頁）。足認此等扣案物品分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
㈢、起訴書雖記載被告所販賣之第二級毒品為「安非他命」，惟買受人王怡靜、鐘聰賢經驗尿結果，均呈甲基安非他命陽性反應；扣案毒品除部分為海洛因以外，其餘經鑑定結果均為甲基安非他命，足認被告所販賣之第二級毒品應係「甲基安非他命」，起訴書此部分核屬誤載。又被告於原審審理中供稱：伊每次販毒均於電話聯繫後大約30分鐘見面交易，得由通聯紀錄所載之通話時間，推算實際交易之大約時間；先前稱其與陳朝聖在「南屏路附近」交易（附表編號9、10部分），詳細地點係在「南屏路與大順路口附近」；經警查獲當時在其身上所扣得之海洛因僅1包，而非如扣押物品目錄表所載之2包，另在其新上街住處扣得之海洛因數量則為21包，合計應如調查局鑑定書所載22包等語（見原審訴字卷第68-70頁），核與通訊監察譯文、鑑定書記載相符，堪予採信。起訴書關於上述販毒時、地、扣案之海洛因數量等誤載或漏載部分，均補充更正如本判決事實欄及附表所載。另關於被告附表編號7所示犯行，陳朝聖於101年7月31日8時31分許，係以00-0000000號電話撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，附表編號9部分，陳朝聖於10
1年8月2日21時4分許，則係以00-0000000號電話與被告聯絡，此均有卷附之通訊監察譯文可參（警卷第83頁背面、
87頁反面），原判決附表編號7、9均誤載陳朝聖於上開時間係以0000000000號行動電話與被告聯絡，應予更正。
㈣、毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件，惟所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年臺上字第1012、3557號判決意旨參照）。又海洛因、甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，參諸被告趙惠玉與本件向其購買毒品之人間俱欠缺至親或密友關係等情，苟無利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事海洛因及甲基安非他命之販賣，且被告於警詢中亦已供承其販賣海洛因及甲基安非他命之所得，均花用在購毒供己施用等語（見警卷第14頁背面），足見其確係基於營利意圖而販賣各該毒品甚明。
㈤、綜上所述，被告犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為如附表編號1至10所示販賣海洛因部分，均犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號11所示1次同時販賣海洛因及甲基安非他命部分，係犯同條例第4條第1項、等
2項之罪；附表編號12所示販賣甲基安非他命部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣毒品前持有各該第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；又附表編號11所示之同時販賣海洛因及甲基安非他命犯行，乃一行為而觸犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等二罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷；本件起訴書附表二編號3毒品數量欄及金額欄雖分別記載「海洛因1包及安非他命1包」、「海洛因1000元、安非他命1500元」，然起訴書犯罪事實欄一、（三）則記載：「…，並在附表二所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予王怡靜施用。…」等語（起訴書第1頁），對照觀之，起訴書並未敘及被告於本判決附表編號11（即起訴書附表二編號3）所示時地，有同時販賣甲基安非他命予王怡靜之犯罪事實，然此部分與起訴之同時販賣第一級毒品海洛因部分，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，應由本院併予審理，附此敘明；被告所犯販賣第一級毒品共11罪、販賣第二級毒品1罪，或時間相隔已久、或販賣對象不同，顯係基於各別犯意所為，核屬獨立數罪，應予分論併罰。
㈡、刑之加重與減輕：
１、被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審訴字卷第78-79頁）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑（販賣第一級毒品罪法定刑之死刑、無期徒刑部分；販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依刑法第64條、第65條規定均不得加重）。
２、被告於偵查（含警詢及羈押訊問）及審判中均自白全部犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」減輕其刑之規定，就所犯各罪分別予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，除上述限制加重之部分（法定刑之死刑、無期徒刑部分）外，均先加重後減輕之。
３、被告雖曾於警詢時中供稱：「警方所查獲之海洛因及甲基安非他命，均係伊向1名綽號『 阿弟仔 』之男子所購得，但伊不知道『阿弟仔』之姓名、年籍或住址，只知道他持用的行動電話門號為0000000000號等語（見警卷第8頁背面），惟其並未提出有關「阿弟仔」之身分資料以供查證。經原審函詢高雄市政府警察局三民第一分局，覆稱：「本分局偵辦被告趙惠玉涉嫌毒品案，實施通訊監察期間即發現 趙嫌 之毒品上游為綽號『阿弟仔』之嫌疑人，立即對其實施通訊監察，惟經本分局另於101年11月4日將趙惠玉之胞弟 趙川逸 查緝到案後，上述門號即無通話紀錄，經調閱相關資料仍無所獲，故未查獲綽號『阿弟仔』之男子」等語，有該分局101年12月26日高市警三一分偵字第00000000000號函在卷可參（見原審訴字卷第49頁）。從而，偵查機關並未因被告指陳毒品來源為「阿弟仔」，而查獲其他正犯或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之規定予以減免其刑。
４、按販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之最低法定本刑分別為無期徒刑及7年以上有期徒刑，最低法定刑度均甚重。然審酌被告本件犯罪情狀，其僅零星販賣小額毒品予如附表所示陳朝聖、王怡靜、鐘聰賢等3人，販賣對象非多，而本件查獲扣案之海洛因合計雖有22包，驗餘淨重達15.12公克，然純度甚低僅30.16%、純質淨重共計僅4.58公克，數量甚微，而甲基安非他命合計驗餘淨重亦僅6.981公克，本人之驗尿結果亦呈嗎啡、可待因（均為海洛因進入人體之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，經原審另案判處施用第一、二級毒品罪刑確定（見原審訴字卷第52-54頁），其所稱因身染毒癮，經濟陷入困難，而販賣少量毒品，賺取吸毒所需（見原審訴字卷第70頁），堪認實在。則本件被告犯罪情狀，較諸中盤或大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，戕害國民健康並嚴重破壞治安，顯難相提並論，應認被告之犯罪情狀，確有情輕法重，而與罪刑相當及比例原則顯有背離之情形，客觀上顯有可憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後處以最低法定刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就所犯販賣第一、二級毒品各罪均酌予減輕，並先加重後遞減之。
㈢、原判決關於附表編號11、12部分及定應執行刑部分撤銷改判之理由：原判決關於附表編號11所示被告同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，起訴書並未記載此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，惟此部分因與起訴之販賣第一級毒品海洛因犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院乃得併予審理，業如前述，原審就此部分販賣第二級毒品犯行，何以得併為審理，並未敘明理由，自有理由不備之瑕疵；又關於附表11、12所示之盛裝扣案海洛因22包、甲基安非他命10包之包裝袋，既均已盛裝上開毒品，自已難與該等毒品完全析離，而應依毒品危害防制條例第18條第1項前段與各該毒品併予沒收銷燬之，原判決就此部分分別依同條例第19條第1項前段，對上開包裝袋分別宣告沒收，亦均有未洽；原判決關於被告所犯各罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑20年，亦嫌過重（理由詳後述）。綜上，被告上訴以原判決附表編號11、12部分原審量刑過重，固無足採，然此二部分及定應執行刑部分既有上開可議，自應由本院就原判決關於此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告除上述構成累犯之前案外，另有違反麻醉藥品管理條例、偽造文書等前科，有上述前案記錄表可查（見原審訴字卷第73-77頁），素行不佳，本身亦染有毒癮，明知毒品海洛因及甲基安非他命均嚴重戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且嚴重破壞社會治安，詎其為賺取吸毒所需，無視法律禁令，罔顧他人健康，分別販賣海洛因、甲基安非他命予王怡靜，及販賣甲基安非他命予鐘聰賢，誠屬可議；兼衡其每次販賣數量、金額非多，販毒情節尚非重大，且自查獲後始終自白犯行，犯罪後態度良好，自述其教育程度僅國中畢業及其家庭狀況（見原審訴字卷第70-71頁），並有基本資料表在卷可參（見警卷第7頁），及其犯罪手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號11、12所示之刑。
㈤、沒收之宣告：①按以營利為目的而販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰；惟持有剩餘毒品之低度行為，僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收而不另論罪，故查獲之剩餘毒品，只能於最後一次之販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，而不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。本件被告既供明扣案之海洛因22包（在被告身上扣得1包〈警卷扣押物品目錄表誤載為2包〉，另在被告住處扣得21包，合計22包），及甲基安非他命10包，分別係被告最後一次販賣各該種類毒品所剩餘（見原審審訴卷第26頁、原審訴字卷第70頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別在其最後一次販賣海洛因（附表編號11）、最後一次販賣甲基安非他命（附表編號12）之罪刑項下宣告沒收銷燬，各該毒品之包裝袋既已用於包裹各該毒品，自難與各該毒品完全析離，自併同各該扣案之毒品沒收銷燬之。②扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡
1張）、電子磅秤、空夾鍊袋均屬被告所有，係供每次販毒聯絡（行動電話及SIM卡）、秤重（電子磅秤）、預備分裝（空夾鍊袋）之物，已據被告供明在卷（見警卷第9頁背面、原審審訴卷第26頁），行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1臺均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在所犯各罪項下均宣告沒收；另空夾鍊袋則另依刑法第38條第1項第2款之規定，亦在各罪項下均宣告沒收。③扣案現金1萬4,200元，即為附表編號2、6至12部分之販毒所得，已據被告供陳明確（見原審審訴卷第27頁），是附表編號11、12所示販賣毒品所得2500元、3000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別在各該罪刑項下宣告沒收。至於起訴書記載「請依刑法第38條第1項第3款、第2項之規定宣告沒收」，應屬誤載。
㈥、其餘上訴駁回之理由：關於附表編號1-10部分，原審認被告犯行明確，引用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、刑法第47條、第59條等規定予以論罪並先加重後遞減其刑，並審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、偽造文書等前科，素行不佳，被告明知毒品海洛因及甲基安非他命均嚴重戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且嚴重破壞社會治安，詎其為賺取吸毒所需，無視法律禁令，罔顧他人健康，分別販賣海洛因、甲基安非他命予陳朝聖、王怡靜二人，所生危害非微，兼衡其每次販賣數量、金額，其自查獲後始終自白犯行，犯罪後態度良好，自述其教育程度僅國中畢業及其家庭狀況及其犯罪手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處附表編號1-10所示之刑。關於附表編號1-10之沒收部分並敘明：扣案之行動電話、電子磅秤、空夾鍊袋：①扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、電子磅秤1臺、空夾鍊袋1包，均屬被告所有，供每次販毒聯絡（行動電話及SIM卡）、秤重（電子磅秤）、預備分裝（空夾鍊袋）之物，已據其供明在卷（見警卷第9頁背面、原審審訴卷第26頁）。上述行動電話（含SIM卡）及電子磅秤，均應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定，在所犯各罪項下均宣告沒收；空夾鍊袋應另依刑法第38條第1項第2款之規定，亦在各罪項下均宣告沒收。②販賣毒品所得：扣案現金1萬4,200元，即為附表編號2、6至12部分之販毒所得，已據被告供陳明確（見原審審訴卷第27頁），其中附表編號2、6-10所示部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別依其金額，在附表編號2、6-10所示各該罪刑項下宣告沒收。③未扣案如附表編號1、3至5部分之販毒所得共5,700元，雖未扣案，然既屬被告因販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別依其金額，在各該附表編號所示罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決關於附表編號1-10號部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴主張此部分各罪所處之刑過重云云，均無理由，應予駁回。
㈦、上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分原判決所處之刑定應執行刑：
⒈按刑法第51條第5款規定：數罪併罰，分別宣告多數有期徒
刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。立法例採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，目的在使被告得依同法第51條各款規定，受有限制加重刑罰之恤刑利益（最高法院99年度臺抗字第54號、98年度臺抗字第363號裁定意旨參照）。數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則、平等原則、責罰相當原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第21號判決意旨）。
⒉本院審酌被告所犯販賣第一級毒品共11罪（其中附表編號11
部分被告一次販賣第一級毒品及第二級毒品，從一重之販賣第一級毒品罪處斷），販賣第二級毒品1罪，其販賣之罪數形式上觀之雖有12罪之多，然其犯罪時間係自101年7月25日起至同年8月9日止，期間僅十幾日，各次犯罪手法雷同，販賣對象共僅3人，而各次販賣毒品所得總計更只有19,
900元（即扣案之1萬4,200元及未扣案之5,700元），總計販賣毒品所得尚不足2萬元，金額實屬微少，再審酌本件查獲扣案之海洛因雖有22包，驗餘淨重雖達15.12公克，然如前所述，該扣案之海洛因純度僅30.16%，純質淨重更僅4.58公克，扣案之甲基安非他命雖有10包，驗餘淨重共計亦僅
6.981公克，數量均甚微，足見其販賣第一級毒品、第二級毒品之規模甚小，屬零星販賣之型態，就其犯罪所生危害及其可罰性整體觀之，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將顯超過其行為之不法內涵甚多，有違罪責相當性原則及比例原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法（多數犯罪責任遞減原則），爰依刑法第51條第5款之規定，就被告上開撤銷改判部分所處如附表編號11、12所示之刑與上訴駁回部分原判決所處如附表編號1-10所示之示，定其應執行刑有期徒刑16年。原判決考量被告實質侵害法益之質量，以罪數增加遞減原則及限制加重原則，酌定被告所犯各罪所處之刑之應執行刑為有期徒刑20年，固非無見。然原審未能具體審酌本件被告被查獲之毒品海洛因之純度甚低及純質淨重僅4.58公克，顯屬零星販賣，及被告販賣毒品雖有12罪，然各次販賣所得總計僅19,900元,金額亦甚少等情，仍定其應執行刑為有期徒刑20年，尚嫌過重，原判決定應執行刑部分自亦應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國102年5月8日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月8日
書記官周青玉附表：
┌─┬───────┬──────────┬────────┐│編│販賣對象││││├───────┤││││販賣時間│交易方式│編號1-10之原判決││├───────┤│宣告之罪刑；編號││號│販賣地點││11、12本判決宣告││├───────┤│之罪刑│││毒品種類及價金│││├─┼───────┼──────────┼────────┤│1│陳朝聖│趙惠玉於下午2時22分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用其所有之門號│毒品，累犯，處有││起│101年7月25日│0000000000號行動電話│期徒刑捌年。扣案││訴│下午2時52分許│，接聽陳朝聖之來電（│之門號0000000000││書├───────┤0000000000號），約定│號行動電話壹支（││附│高雄市左營區新│以售價1,000元，販賣│含SIM卡）、電子││表│上街112-1號2│海洛因予陳朝聖。通話│磅秤壹臺、空夾鍊││一│樓之2室(即趙│完畢後30分，即依約在│袋壹包，均沒收；││編│惠玉住處)│其左列處所，交付海洛│未扣案之販毒所得││││因1包（重量不詳）予│新臺幣壹仟元沒收││││陳朝聖，並當場收取價│，如全部或一部不││號├───────┤金1,000元而營利。│能沒收時，以其財││1│海洛因/1,000元││產抵償之。││︶│(價金未扣案)││││││││├─┼───────┼──────────┼────────┤│2│王怡靜│趙惠玉於下午6時12分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年7月25日│王怡靜之來電（000000│期徒刑柒年拾月。││訴│下午6時42分許│5842號），約定以售價│扣案上述門號行動││書├───────┤500元，販賣海洛因予│電話壹支（含SIM││附│高雄市左營區│王怡靜。通話完畢後30│卡）、電子磅秤壹││表│新上街112之1│分，即依約在左址住處│臺、空夾鍊袋壹包││二│號2樓之2室│樓下，交付海洛因1包│、販毒所得新臺幣││編│(即趙惠玉住處)│（重量不詳）予王怡靜│ 伍佰 元，均沒收。││號│樓下│，並當場收取價金500│││1├───────┤元而營利。│││︶│海洛因/500元│││││(價金已扣案)│││├─┼───────┼──────────┼────────┤│3│陳朝聖│趙惠玉於下午6時20分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年7月26日│陳朝聖之來電（000000│期徒刑捌年貳月。││訴│上午6時50分許│5626號），約定以售價│扣案上述門號行動││書├───────┤1,500元，販賣海洛因│電話壹支（含SIM││附│高雄市左營區│予陳朝聖。通話完畢後│卡）、電子磅秤壹││表│新上街112之1│30分，即依約在其左址│臺、空夾鍊袋壹包││一│號2樓之2室│住處，交付海洛因1包│，均沒收；未扣案││編│(即趙惠玉住處)│（重量不詳）予陳朝聖│之販毒所得新臺幣││號│）│，當場收取價金1,500│壹仟伍佰元沒收，││2││元而營利。│如全部或一部不能││︶│││沒收時，以其財產│││││抵償之。│││││││├───────┤││││海洛因/1,500元│││││(價金未扣案)│││├─┼───────┼──────────┼────────┤│4│陳朝聖│趙惠玉於上午6時53分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年7月27日│陳朝聖之來電（000000│期徒刑捌年貳月。││訴│上午7時23分許│5626號），電話中約定│扣案上述門號行動││書├───────┤以售價1,500元，販賣│電話壹支（含SIM││附│高雄市左營區│海洛因予陳朝聖。通話│卡）、電子磅秤壹││表│新上街112之1│完畢後30分，即依約在│臺、空夾鍊袋壹包││一│號2樓之2室│左列處所，交付海洛因│，均沒收；未扣案││編│(即趙惠玉住處)│1包（重量不詳）予陳│之販毒所得新臺幣││號│樓下│朝聖，並當場收取價金│壹仟伍佰元沒收，││││1,500元而營利。│如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產│││││││3├───────┤│抵償之。││︶│海洛因/1,500元│││││(價金未扣案)│││├─┼───────┼──────────┼────────┤│5│陳朝聖│趙惠玉於上午6時17分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年7月28日│陳朝聖之來電（000000│期徒刑捌年叁月。││訴│上午6時47分許│5626號），約定以售價│扣案上述門號行動││書├───────┤1,700元，販賣海洛因│電話壹支（含SIM││附│高雄市區某處│予陳朝聖。通話完畢後│卡）、電子磅秤壹││表├───────┤30分，即依約在高雄市│臺、空夾鍊袋壹包││一│海洛因/1,700元│區某處交付海洛因1包│，均沒收；未扣案││編│(價金未扣案)│（重量不詳）予陳朝聖│之販毒所得新臺幣││號││，當場收取價金1,700│壹仟柒佰元沒收，││4││元而營利。│如全部或一部不能││︶│││沒收時，以其財產│││││抵償之。│├─┼───────┼──────────┼────────┤│6│王怡靜│趙惠玉於上午8時1分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年7月28日│王怡靜之來電（000000│期徒刑柒年拾月。││訴│上午8時31分許│5842號），約定以售價│扣案上述門號行動││書├───────┤500元販賣海洛因予王│電話壹支（含SIM││附│高雄市左營區│怡靜。通話完畢後30分│卡）、電子磅秤壹││表│新上街112之1│，即依約在其左址住處│臺、空夾鍊袋壹包││二│號2樓之2室│樓下，交付海洛因1包│、販毒所得新臺幣││編│(即趙惠玉住處)│（重量不詳）予王怡靜│伍佰元，均沒收。││號│樓下│，當場收取價金500元│││2├───────┤而營利。│││︶│海洛因/500元│││││(價金已扣案)│││├─┼───────┼──────────┼────────┤│7│陳朝聖│趙惠玉於上午8時31分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年7月31日│陳朝聖之來電（07-382│期徒刑捌年陸月。││訴│上午9時1分許│9564號），約定以售價│扣案上述門號行動││書├───────┤3,000元，販賣海洛因│電話壹支（含SIM││附│高雄市左營區│予陳朝聖。通話完畢後│卡）、電子磅秤壹││表│新上街112之1│30分，即依約在其左址│臺、空夾鍊袋壹包││一│號2樓之2室│住處樓下，交付海洛因│、販毒所得新臺幣││編│即趙惠玉住處樓│1包（重量不詳）予陳│叁仟元，均沒收。││號│下）│朝聖，並當場收取價金│││││3,000元而營利。││││││││5├───────┤│││︶│海洛因/3,000元│││││(價金已扣案)││││││││├─┼───────┼──────────┼────────┤│8│陳朝聖│趙惠玉於下午6時44分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年8月1日│陳朝聖之來電（000000│期徒刑捌年貳月。││訴│下午7時14分許│5626號），約定以售價│扣案上述門號行動││書├───────┤1,500元，販賣海洛因│電話壹支（含SIM││附│高雄市左營區│予陳朝聖。通話完畢後│卡）、電子磅秤壹││表│自強路某處│30分，即依約在高雄市│臺、空夾鍊袋壹包││一├───────○○○區○○路某處交付│、販毒所得新臺幣││編│海洛因/1,500元│海洛因1包（重量不詳│壹仟伍佰元，均沒││號│(價金已扣案)│）予陳朝聖，並當場收│收。││6││取價金1,500元而營利│││︶││。││├─┼───────┼──────────┼────────┤│9│陳朝聖│趙惠玉於晚間9時4分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年8月2日│陳朝聖之來電（07-382│期徒刑捌年叁月。││訴│晚間9時34分許│5464號），約定以售價│扣案上述門號行動││書├───────┤1,700元，販賣海洛因│電話壹支（含SIM││附│高雄市左營區│予陳朝聖。通話完畢後│卡）、電子磅秤壹││表│南屏路與大順│30分，即依約在高雄市│臺、空夾鍊袋壹包││一│路口附近○○○區○○路與大順路│、販毒所得新臺幣││編├───────┤附近，交付海洛因1包│壹仟柒佰元，均沒││號│海洛因/1,700元│（重量不詳）予陳朝聖│收。││7│(價金已扣案)│，當場收取價金1,700│││︶││元而營利。││├─┼───────┼──────────┼────────┤│10│陳朝聖│趙惠玉於晚間7時44分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年8月3日│陳朝聖之來電（000000│期徒刑捌年貳月。││訴│晚間7時14分許│5626號），約定以售價│扣案上述門號行動││書├───────┤1,500元，販賣海洛因│電話壹支（含SIM││附│高雄市左營區│予陳朝聖。通話完畢後│卡）、電子磅秤壹││表│南屏路與大順│30分，即依約在高雄市│臺、空夾鍊袋壹包││一│路口附近○○○區○○路與大順路│、販毒所得新臺幣││編├───────┤附近，交付海洛因1包│壹仟伍佰元，均沒││號│海洛因/1,500元│（重量不詳）予陳朝聖│收。││8│(價金已扣案)│，當場收取價金1,500│││︶││元而營利。││├─┼───────┼──────────┼────────┤│11│王怡靜│趙惠玉於下午4時31分│趙惠玉販賣第一級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年8月6日│王怡靜之來電（000000│期徒刑捌年肆月。││訴│下午5時1分許│5842號），約定以售價│扣案之第一級毒品││書├───────┤1,000元販賣海洛因、│海洛因貳拾貳包（││附│高雄市左營區│1,500元販賣甲基安非│合計驗餘淨重拾伍││表│新上街112之1│他命（起訴書誤載安非│點壹貳公克，含包││二│號2樓之2室│他命），同時販賣上述│裝袋共貳拾貳個）││編│(即趙惠玉住處)│2種毒品予王怡靜。於│均沒收銷燬之，扣││號│樓下│通話完畢後30分，依約│案行動電話壹支（││3├───────┤在左址住處樓下，一次│含門號0000000000││︶│⑴海洛因/1,000│交付海洛因、甲基安非│號SIM卡壹張）、│││元│他命各1包（重量不詳│電子磅秤壹臺、空│││⑵甲基安非他命│）予王怡靜，當場收取│夾鍊袋壹包、販賣│││/1,500元│價金1,000元及1,500│毒品所得共計新臺│││(價金均扣案)│元而營利。│幣貳仟伍佰元，均│││││沒收。│├─┼───────┼──────────┼────────┤│12│鐘聰賢│趙惠玉於晚間8時11分│趙惠玉販賣第二級││︵├───────┤許，使用同上門號接聽│毒品，累犯，處有││起│101年8月9日│鐘聰賢來電（公共電話│期徒刑貳年陸月。││訴│晚間9時許│00-0000000號），約定│扣案之第二級毒品││書├───────┤以售價3,000元，販賣│甲基安非他命拾包││犯│高雄市左營區│甲基安非他命（起訴書│（合計驗餘淨重陸││罪│自由路與新庄│誤載為安非他命）予鐘│點玖捌壹公克，含││事│仔路（起訴書│聰賢。並於晚間9時許│包裝袋拾個）均沒││實│誤載新莊路）│，依約在高雄市左營區│收銷燬之，扣案行││欄│路口之超商前│自由路與新庄仔路口之│動電話壹支（含門││㈡├───────┤超商前，交付上述甲基│號0000000000號││︶│甲基安非他命/│安非他命1包（重量不│SIM卡壹張）、電│││3,000元(價金已│詳）予鐘聰賢，並當場│子磅秤壹臺、空夾│││扣案)│收取價金3,000元而營│鍊袋壹包、販賣毒││││利。│品所得新臺幣叁仟│││││元，均沒收。│└─┴───────┴──────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項（販賣第一級毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項（販賣第二級毒品罪）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。