臺灣臺北地方法院105年度訴字第40號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第40號刑事判決

裁判日期：民國105年08月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第40號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉嘉和選任辯護人王淑琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第11150、12113號），本院判決如下：
主文劉嘉和犯寄藏禁藥罪，處有期徒刑叁月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之；附表一編號2所示之物沒收之。
劉嘉和犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元，及於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表一編號5所示之行動電話壹具沒收之；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
被訴販賣第三級毒品部分（起訴書附表編號10、11部分），均無罪。
事實
一、劉嘉和明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，以及經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理迄今並未解除，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥；亦明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）屬管制藥品管理條例第
3條所稱之第三級管制藥品，及粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，依法均不得擅自販賣或寄藏，竟分別為下列行為：
㈠於民國103年8、9月間某日，明知真實姓名年籍不詳綽號
「蟾蜍」之成年男子所有之白色結晶1袋及粉紅色圓形錠劑
8顆，分別含有甲基安非他命及愷他命成分，分屬禁藥及偽藥，然竟基於朋友關係，率然接受「蟾蜍」之託寄，自「蟾蜍」收受含有甲基安非他命成分之白色結晶1袋（淨重0.1
200公克，取樣0.0002公克檢驗，驗餘淨重0.1198公克）、含有愷他命成分之粉紅色圓形錠劑8粒（總淨重2.996
0公克，取樣0.0015公克檢驗，驗餘總淨重2.9945公克）、磅秤1個及分裝袋2袋等物，並將之寄藏於其新北市○○區○○路○○○號9樓之18之居所內，至警方於104年5月20日在上址查獲前開物品(即附表一編號1至4所示之物)為止。
㈡又基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000
000000號之行動電話作為聯繫工具，分別於附表二編號1至9所示之時間、地點，以附表二編號1至9所示之價格販賣如附表二編號1至9所示數量之第二級毒品甲基安非他命與 黃文 昌、 張建 文、 呂家勝 及 朱庭 麟等人。 嗣經警 依本院核發之通訊監察書對劉嘉和所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於104年5月20日下午2時10分許，持搜索票至其位於新北市○○區○○路○○○號9樓之18居所處執行搜索，扣得上開行動電話，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：本判決有罪部分所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告劉嘉和及其辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均認具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，其中犯罪事實㈠部分，並經警方當場查扣如附表一編號1、2所示之毒品，送驗後確認分別含有第二級毒品甲基安非他命及愷他命成分，此有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心104年6月23日航藥鑑字第0000
000號毒品鑑定書等件在卷可稽(分見104年度偵字第0000
0號卷第10至12頁、104年度偵字第12113號卷第246頁)；犯罪事實㈡部分，核與證人 黃文昌 、 張建文 、呂家勝及 朱庭麟 等人於警詢及偵查中所證述之情節大致相符，且被告以其持用之門號0000000000號行動電話與黃文昌等人聯絡如附表二所示各次交付毒品事宜之過程，均有對應之通訊監察譯文在卷足佐(以上證據出處詳如附表二所載)，堪信被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，可以採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論處。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣（下同）5,000萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項處斷。
四、論罪科刑：㈠按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造者；所稱禁藥
，係指：1.經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。2.未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款、第22條第1項分別定有明文。經查，安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥；而愷他命部分，目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案愷他命係錠劑狀，顯非注射製劑，自非合法製造，堪認被告寄藏之愷他命，為國內違法製造之偽藥。故行為人明知為安非他命或愷他命而持有寄藏者，除可能成立毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之持有第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之寄藏禁藥或偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之法定本刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」；同條例第5項持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，顯較前揭毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之罪之法定本刑為重，依前述重法優於輕法之法理，行為人寄藏安非他命或愷他命之行為，自均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告就犯罪事實㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而寄藏罪及同條項之明知為禁藥而寄藏罪，起訴意旨漏載此部分所犯法條，容有不當；就犯罪事實㈡所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前開各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其以一寄藏之行為，犯上開寄藏偽藥及寄藏禁藥等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之明知為禁藥而寄藏罪處斷。又被告所犯之上列各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。此外，本件起訴意旨雖未記載被告寄藏偽藥（愷他命）部分之犯行，然此部分行為，既與前揭本院認定寄藏禁藥（甲基安非他命）之有罪部分具有想像競合之一罪關係，並經本院當庭諭知，則此部分事實自應由本院按刑事訴訟法第267條規定擴張犯罪事實併予審理，附此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度臺上字第4787號判決意旨參照）。因此，該項所稱「因而查獲」，係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度臺非字第293號判決意旨可參）。查被告於104年5月20日到案後，即向警方供出其所販賣之第二級毒品來源係綽號「 小毅 」之男子，並提供「小毅」之行動電話門號，嗣經警於104年6月1日向本院聲請核發通訊監察書對「小毅」持用之上開門號實施通訊監察，因而查獲本名 黃家毅 之「小毅」涉犯販賣第二級毒品予本件被告（犯罪時間係10
4年2月17日至同年3月17日間，涵蓋本件被告各次轉賣日期，足認係本案毒品來源）及案外人 周晉平 、 陳憲銘 等人之犯行，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第20578號起訴在案等情，有上揭警詢筆錄、新北市政府警察局刑事警察大隊105年3月2日新北警刑三字第1053359540號函等物附卷可稽（分見104年度偵字第11150號卷第7頁反面、本院卷第13頁），並經本院依職權調取該案偵查卷宗查核屬實（影卷置於卷外），堪認無誤。是本件係因被告提供毒品來源之具體人別資料而發動偵查，並因而查獲黃家毅販賣第二級毒品犯行，堪予認定，準此，本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項部分犯行，均應符合同條例第17條第1項之減輕事由，爰依該條項規定減輕其刑。
㈢再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦定有明文。考諸上開規定之立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最高法院101年度臺上字第245號判決意旨參照）。查被告於到案之初，固就附表二所示各次販賣第二級毒品犯行，或稱未與他人有販賣毒品情事，或稱只有幫忙調毒品而未從中獲利云云，然嗣於本院104年7月16日延長羈押訊問期日中，即坦承有販賣第二級毒品予黃文昌、張建文、呂家勝及朱庭麟等人之事實，並表明願就販賣第二級毒品罪為認罪之答辯（見本院104年度偵聲字第61號卷第5頁反面至第6頁、第10頁）；於本院審理中坦承附表二所示之各次販賣第二級毒品犯行，自應合於毒品危害防制條例第17條第2項規定。公訴人雖以：被告於104年5月20日及7月15日之偵訊期日中均否認有附表二編號7所示犯行、於104年11月16日偵訊（公訴人誤稱為104年10月16日）中，又辯稱賣給張建文之次數未達5次（本件起訴被告販賣毒品予張建文之次數為5次）云云，而認被告於偵查中未自白該次犯行。惟查，前條所謂之偵查中自白，並不以始終承認犯罪為必要，業如前述，且被告於104年11月16日偵訊時係稱：「（是否曾經販賣給張建文安非他命5次?）我有賣給他，沒有那麼多次，實際次數我不記得」等語，其辯護人復旋即表明被告願就販賣第二級毒品犯行認罪等情，而未再就此部分為任何爭執（見10
4年度偵字第11150號卷第171頁反面），可知被告當時係因記憶模糊，故無法向檢察官確認實際次數即為5次，並無具體就特定犯行為否認之意思，公訴人僅擷取被告供述之片段文義，遽認上情，洵非可採。從而，本件被告既已於偵、審中就附表二所示各次犯行均（曾）為自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就附表二所示各次犯行，均予以減輕其刑。
㈣又前開毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品
下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。同條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2項（減輕其刑），再適用第1項（減免其刑）之方式處理（最高法院101年度臺上字第450號判決意旨可參）。準此，被告除得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑外，依前揭說明，其應再按同條第1項及刑法第66條但書之規定遞減其刑至3分之
2，併予指明。㈤至於被告固於偵審中就犯罪事實㈠所示之寄藏偽、禁藥罪部
分亦均予自白，惟按：對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，此業經最高法院104年度第11次刑事庭會議決議揭諸甚明。是以本件被告固亦於偵審中均自白此部分犯行在卷，然因此部分應優先適用藥事法第83條第1項之寄藏偽、禁藥罪，業如前述，是依上開說明，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併此指明。
㈥爰審酌被告知悉毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均
有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，詎仍接受他人之託寄代為保管，甚至加以販賣，助長管制藥品及毒品之氾濫，並有礙司法機關對於防制毒品危害、維護人民健康之作為，對社會治安有高度危害，實非可取，實有不該，惟念其犯後尚知坦承犯行，並見相當悔意，暨衡酌其犯罪目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益，及其智識程度、素行及生活狀況等一切情狀，認檢察官略以：各類毒品有嚴重成癮性，對人體健康及社會治安危害甚大為由，就被告所涉寄藏偽禁藥罪、如附表二編號7所示之罪及其他次販賣第二級毒品罪分別具體求刑有期徒刑1年、6年、3年6月，均尚嫌過高，就犯罪事實㈠部分量處有期徒刑叁月；犯罪事實㈡部分，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並就上開不得易服社會勞動之刑部分（即附表二所示各罪）定其應執行刑如主文所示。㈦又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，其因一時失慮，致涉犯本案罪行，惟犯後已坦承犯行，深具悔意，本院認被告經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年。另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，爰審酌上情及被告犯罪各節，依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告就其所犯寄藏禁藥罪部分，應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務；就其所犯販賣第二級毒品罪部分，除應依同上方式，提供200小時之義務勞務外，另應依同條項第4款之規定，於本判決確定後1年內，向公庫支付新臺幣(下同)10萬元；併均依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間應付保護管束，以勵自新兼收惕儆之效。
五、沒收：被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；修正後刑法施行法第10條之3第
2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑法修正，關於第38條修正為：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並增訂刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。……」。另按105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」；第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，是就供販賣毒品所用之物部分，仍應適用105年6月22日修正公布後毒品危害防制條例之特別規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、犯罪預備之物、犯罪所得等部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定。經查：
㈠扣案如附表一編號1、2所示之白色結晶1袋（淨重0.1200
公克，取樣0.0002公克檢驗，驗餘淨重0.1198公克）及粉紅色圓形錠劑8粒（總淨重2.9960公克，取樣0.0015公克檢驗，驗餘總淨重2.9945公克），經送鑑驗結果，乃分別含甲基安非他命及愷他命成分，業經說明如前，分屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、第三級毒品，亦同屬藥事法所規範之禁藥及偽藥，且為違禁物。就上開甲基安非他命部分，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，應予諭知沒收銷燬，且此為刑法第38條第1項之特別規定，應優先適用，業經說明如前；就上開愷他命部分，毒品危害防制條例及藥事法固無應予沒收（銷燬）之特別規定，惟既屬違禁物，故仍應適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收。
㈡扣案如附表一編號3、4所示之磅秤及分裝袋，並非被告所
有，亦無證據證明係供被告犯本件販賣毒品所用之物或預備供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
㈢扣案如附表一編號5所示之行動電話1具，為被告所有且為
供本案聯絡買賣毒品事宜所用之物，業據被告供承在卷，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈣末查被告所有如附表二所載之各次販賣毒品所得（共計2萬
3,000元），雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍於104年
2月23日下午1時59分許、104年3月2日晚間9時47分許，先後以300至350元不等之價格販賣愷他命1小包予 歐文凱 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。其中所謂毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度臺上字第351號判決意旨可參）。
三、公訴人認被告犯有前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人歐文凱於警詢及偵訊中之證詞及證人歐文凱與被告間之通訊監察譯文等物為據。被告則堅決否認此部分犯行，辯稱：伊從未販賣毒品予歐文凱過，伊就被訴販賣第二級毒品罪部分均已自白，並無否認販賣第三級毒品罪之必要等語。經查：㈠證人歐文凱雖於警詢及偵訊中指證：其曾向被告購買愷他命共2次等情，然證人歐文凱於本院審理中更迭前詞，改稱：
伊沒有向被告買過毒品，作警詢筆錄時，係因警察對伊大小聲，要伊指證被告，伊感到害怕，所以才為不實證言；嗣於偵查中，亦因害怕而向檢察官為相同不實之陳述，但因為沒有買賣事實，故當檢察官詢問被告有無向伊收錢時，伊答不出來。事實上伊已不太記得有無於104年2月23日、104年
3月2日這2天與被告見面，如果有見面，應該是為了向被告借錢、還錢或單純聊天喝酒，與毒品交易無關等詞（見本院卷第122頁反面、第124頁反面至第125頁），則證人歐文凱於查獲後之警詢及偵查中所為之供述，究否屬實，已非無疑。
㈡參以證人歐文凱警詢筆錄之記載方式，可知員警係提示104
年2月20日下午3時29分55秒及104年3月2日下午9時45分48秒之通訊監察譯文予證人歐文凱檢視後，逕行詢問證人歐文凱「你第一次、第二次跟『 阿和 』（即被告劉嘉和）購買毒品K他命之時間？地點？數量？價錢為何？」（並未詢問本案起訴被告於104年2月23日販賣第三級毒品予歐文凱部分之事實），並非以開放性問題令證人自行回答向被告購買毒品之時地、次數及方法，故證人歐文凱按員警提示之監聽譯文時間，分別回答：「我於104年2月20日下午4時30分在新北市○○區○○路一帶（詳細地址忘記了）跟『阿和』購買毒品K他命。新臺幣300元購買1包毒品K他命（詳細重量不知道）」、「我於104年3月2日晚間9時55分在新北市○○區○○路一帶（詳細地址忘記了）跟『阿和』購買毒品K他命。新臺幣300元購買1包毒品K他命（詳細重量不知道）」等語（見104年度偵字第11150號卷第27至28頁），尚難排除證人歐文凱僅係配合警方提示之資料被動附和之可能。此參證人歐文凱於同日自願前往臺灣臺北地方法院檢察署接受偵訊時，就檢察官所提示同上104年2月20日下午3時29分55秒之通訊監察譯文，改稱：伊不記得此通譯文內容在講何事；就同上104年3月2日下午9時45分48秒之通訊監察譯文，亦改稱：當天伊係跟別人去喝酒，要找被告拿K他命，伊叫被告直接進去一間檳榔攤之廁所，但後來有無見面交易伊不記得云云（見104年度偵字第11150號卷第80頁反面、第81頁）；嗣經檢察官提示其警詢中之證言，雖又改稱：104年3月2日當天應該是有交易，因為伊曾在檳榔攤跟「阿和」買過K他命等語，而無迴護被告之意思，惟就毒品數量及有無當場付款等情節均屬記憶模糊，益見證人歐文凱於同日稍早警詢中竟能明確指證有於上開日期分別以300元之價格向被告購買愷他命各1包云云，憑信性顯有疑問。
㈢再觀被告與證人歐文凱間之相關通訊監察譯文，證人歐文凱
於104年2月20日下午3時29分55秒與被告通話時，被告詢問何時方便找證人歐文凱，證人歐文凱回覆：「等我回去臺北，應該是明天啦」等語；嗣後2人即未有通話，直至104年2月22日下午1時35分37秒，證人歐文凱始致電被告通知：「我今天晚點就會從宜蘭回去了，我再打給你」等情（見本院卷第80頁反面），可知證人歐文凱於104年2月20日應未返回臺北，亦未與被告見面，是其於警詢中證稱該日有與被告見面交易毒品云云，顯與客觀事證不符，指述具有重大瑕疵。
㈣至於被告與證人歐文凱曾於104年2月23日下午1時許、10
4年3月2日晚間9時許以電話邀約碰面之事實，固有對應之通訊監察譯文附卷可稽（見本院卷第81至82頁），惟經細究各通通話內容，尚無法窺見其等2人相約見面之目的，談話中亦未見一般毒品交易者慣用之暗語；而證人歐文凱於審理中固未能就上開日期見面之原因為合理說明，似有刻意隱瞞事實之虞，或可推斷見面原因涉及不法交易，然原因仍可能有多，無從遽謂即屬毒品交易。此外，本件即無其他物證、書證可佐與證人歐文凱警、偵訊中之證詞互為補強，自難遽信。
㈤從而，檢察官所指被告涉犯販賣第三級毒品愷他命之犯嫌，
在證人歐文凱於警詢及偵查中指述有重大歧異，且部分證述與卷內通訊監察譯文明顯不符，復無其他證據可資證明之情形下，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，參照首揭法律明文及判例意旨，「事證有疑，利歸被告」，本件被告被訴販賣第三級毒品（即起訴書附表編號10、11部分）之犯行，要屬不能證明，自應諭知被告無罪。
㈥此外，證人歐文凱於審理中翻異前詞，改稱其從未向被告購
買過愷他命乙節，與其於偵查中結證後證稱：其分別於104年2月23日及3月2日向被告購買過愷他命2次等情明顯不符；證人歐文凱並於本院當庭自承：其係因害怕，而故意於偵查中為上開不實陳述等語，已如前述，是以證人歐文凱是否另涉刑法第168條之偽證罪嫌，自應由檢察官另行偵辦，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第2項、第55條、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀到庭執行職務。
中華民國105年8月10日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官何佳蓉法官吳若萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官莊宜 諳中華民國105年8月10日附錄論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────────────┬──────────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼────────────────────┼──────────────────┤│1│白色結晶1袋（淨重0.1200公克，取樣0.00│鑑定結果含有甲基安非他命成分│││02公克檢驗，驗餘淨重0.1198公克）││├──┼────────────────────┼──────────────────┤│2│粉紅色圓形錠劑8粒（總淨重2.9960公克，取│鑑定結果含有愷他命成分│││樣0.0015公克檢驗，驗餘總淨重2.9945公克）││├──┼────────────────────┼──────────────────┤│3│磅秤1個│非被告所有，亦與本案犯罪事實無關│├──┼────────────────────┼──────────────────┤│4│分裝袋2袋│非被告所有，亦與本案犯罪事實無關│├──┼────────────────────┼──────────────────┤│5│行動電話1具（廠牌：IPhone，含門號0976│被告所有，且為供其犯如附表二所示各罪│││870730號之SIM卡1張）│所用之物│└──┴────────────────────┴──────────────────┘附表二：
┌─┬──────┬───┬──────┬───┬─────────────┬─────────────┐│編│時間/地點│對象│犯罪方式│價格│主文│卷證出處││號│││││││├─┼──────┼───┼──────┼───┼─────────────┼─────────────┤│1│104年4月3│黃文昌│以行動電話門│2000元│劉嘉和販賣第二級毒品，處有│1.證人黃文昌之證詞：│││日0時22分許││號0000000000││期徒刑壹年陸月，扣案如附表│見104年度偵字第12113號卷│││/新北市新店││號與黃文昌聯││一編號5所示之行動電話壹具│第72頁、104年度偵字第11○○○區○○路○段││繫購買毒品事││沒收之；未扣案之販賣毒品所│150號卷第84頁反面│││某公園││宜後，親自交││得新臺幣貳仟元沒收之，如全│2.監聽譯文：│││││付第二級毒品││部或一部不能沒收時，追徵其│見104年度偵字第12113號│││││甲基安非他命││價額。│卷第82頁反面│││││1公克予黃文││││││││昌││││├─┼──────┼───┼──────┼───┼─────────────┼─────────────┤│2│104年4月12│黃文昌│以行動電話門│2000元│劉嘉和販賣第二級毒品，處有│1.證人黃文昌之證詞：│││日19時45分許││號0000000000││期徒刑壹年陸月，扣案如附表│見104年度偵字第12113號卷│││/新北市新店││號與黃文昌聯││一編號5所示之行動電話壹具│第72頁反面、104年度偵字○○○區○○ 路五峰 ││繫購買毒品事││沒收之；未扣案之販賣毒品所│第11150號卷第85頁│││國中旁超商││宜後，親自交││得新臺幣貳仟元沒收之，如全│2.監聽譯文：│││││付第二級毒品││部或一部不能沒收時，追徵其│見104年度偵字第12113號│││││甲基安非他命││價額。│卷第82頁反面至第83頁│││││1公克予黃文││││││││昌││││├─┼──────┼───┼──────┼───┼─────────────┼─────────────┤│3│104年2月17│張建文│以行動電話門│1000元│劉嘉和販賣第二級毒品，處有│1.證人張建文之證詞：│││日9時36分許/││號0000000000││期徒刑壹年陸月，扣案如附表│見104年度偵字第12113號卷│││張建文位於新││號與張建文聯││一編號5所示之行動電話壹具│第29頁、104年度偵字第1│││北市新店區永││繫購買毒品事││沒收之；未扣案之販賣毒品所│1150號卷第88頁反面│││安街74巷7號││宜後，親自交││得新臺幣壹仟元沒收之，如全│2.監聽譯文：│││5樓住處樓下││付第二級毒品││部或一部不能沒收時，追徵其│見104年度偵字第12113號│││││甲基安非他命││價額。│卷第44頁至第45頁│││││1包予張建文││││├─┼──────┼───┼──────┼───┼─────────────┼─────────────┤│4│104年3月1│張建文│以行動電話門│2000元│劉嘉和販賣第二級毒品，處有│1.證人張建文之證詞：│││日17時5分許/││號0000000000││期徒刑壹年陸月，扣案如附表│見104年度偵字第12113號卷│││新北市新店區││號與張建文聯││一編號5所示之行動電話壹具│第29頁、104年度偵字第1│││安康路某網咖││繫購買毒品事││沒收之；未扣案之販賣毒品所│1150號卷第89頁│││││宜後，親自交││得新臺幣貳仟元沒收之，如全│2.監聽譯文：│││││付第二級毒品││部或一部不能沒收時，追徵其│見104年度偵字第12113號│││││甲基安非他命││價額。│卷第50頁至第52頁│││││1包予張建文││││├─┼──────┼───┼──────┼───┼─────────────┼─────────────┤│5│104年3月12│張建文│以行動電話門│1000元│劉嘉和販賣第二級毒品，處有│1.證人張建文之證詞：│││日19時25分許││號0000000000││期徒刑壹年陸月，扣案如附表│見104年度偵字第12113號卷│││/新北市中和││號與張建文聯││一編號5所示之行動電話壹具│第29頁、104年度偵字第1○○○區○○路與景││繫購買毒品事││沒收之；未扣案之販賣毒品所│1150號卷第89頁│││平路口││宜後，親自交││得新臺幣壹仟元沒收之，如全│2.監聽譯文：│││││付第二級毒品││部或一部不能沒收時，追徵其│見104年度偵字第12113號│││││甲基安非他命││價額。│卷第54頁│││││1包予張建文││││├─┼──────┼───┼──────┼───┼─────────────┼─────────────┤│6│104年3月17│張建文│以行動電話門│2000元│劉嘉和販賣第二級毒品，處有│1.證人張建文之證詞：│││日23時59分許││號0000000000││期徒刑壹年陸月，扣案如附表│見104年度偵字第12113號卷│││/新北市中和││號與張建文聯││一編號5所示之行動電話壹具│第29頁、104年度偵字第1│││ 區秀朗 橋頭││繫購買毒品事││沒收之；未扣案之販賣毒品所│1150號卷第89頁│││││宜後，親自交││得新臺幣貳仟元沒收之，如全│2.監聽譯文：│││││付第二級毒品││部或一部不能沒收時，追徵其│見104年度偵字第12113號│││││甲基安非他命││價額。│卷第55頁至第56頁│││││1公克予張建││││││││文││││├─┼──────┼───┼──────┼───┼─────────────┼─────────────┤│7│104年4月19│張建文│以行動電話門│1000元│劉嘉和販賣第二級毒品，處有│1.證人張建文之證詞：│││日15時19分許││號0000000000││期徒刑壹年陸月，扣案如附表│見104年度偵字第12113號卷│││/新北市新店││號與張建文聯││一編號5所示之行動電話壹具│第29頁至第30頁、104年度○○○區○○路與中││繫購買毒品事││沒收之；未扣案之販賣毒品所│偵字第11150號卷第89頁│││興路口某超商││宜後，親自交││得新臺幣壹仟元沒收之，如全│2.監聽譯文：│││││付第二級毒品││部或一部不能沒收時，追徵其│見104年度偵字第12113號│││││甲基安非他命││價額。│卷第59頁│││││1包予張建文││││├─┼──────┼───┼──────┼───┼─────────────┼─────────────┤│8│104年3月22│呂家勝│以行動電話門│2000元│劉嘉和販賣第二級毒品，處有│1.證人呂家勝之證詞：│││日18時37分許││號0000000000│(被告│期徒刑壹年陸月，扣案如附表│見104年度偵字第12113號卷│││/新北市新店││號與呂家勝聯│供稱為│一編號5所示之行動電話壹具│第168頁至第169頁、104○○○區○○路某洗││繫購買毒品事│2000餘│沒收之；未扣案之販賣毒品所│年度偵字第11150號卷第93│││車廠││宜後，親自交│元，依│得新臺幣貳仟元沒收之，如全│頁反面│││││付第二級毒品│有疑利│部或一部不能沒收時，追徵其│2.監聽譯文：│││││甲基安非他命│歸被告│價額。│見104年度偵字第12113號│││││5公克予呂家│原則，││卷第192頁反面至第193頁│││││勝│認定作││││││││2000元││││││││)│││├─┼──────┼───┼──────┼───┼─────────────┼─────────────┤│9│104年4月25│朱庭麟│以行動電話門│1萬元│劉嘉和販賣第二級毒品，處有│1.證人朱庭麟之證詞：│││日7時30分許││號0000000000││期徒刑壹年捌月，扣案如附表│見104年度偵字第12113號卷│││/新北市新店││號與朱庭麟聯││一編號5所示之行動電話壹具│第64頁、104年度偵字第11│││區五峰國中附││繫購買毒品事││沒收之；未扣案之販賣毒品所│150號卷第121頁│││近某網咖││宜後，親自交││得新臺幣壹萬元沒收之，如全│2.監聽譯文：│││││付第二級毒品││部或一部不能沒收時，追徵其│見104年度偵字第11150號│││││甲基安非他命││價額。│卷第78頁反面至第79頁反面│││││17公克予朱庭││││││││麟││││└─┴──────┴───┴──────┴───┴─────────────┴─────────────┘