裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第475號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第475號上訴人即被告 楊旭仁 選任辯護人 許龍升 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度重訴字第12號，中華民國106年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第1763、3613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊旭仁明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得非法持有及製造，竟基於製造具殺傷力之改造手槍及子彈之同一犯意，於民國105年1月9日起至105年2月20日之期間內，接續透過網際網路購買玩具操作槍2支（各含彈匣1個及槍管1支）、掌心雷手槍1支（未著手改造）、裝飾彈30顆（不含先前已購入之數量不詳裝飾彈）、操作槍槍管2支及附表二編號2、3、8所示之物等物後，再於不詳五金行購買如附表二編號4至7所示之物及未扣案之一字型螺絲起子後，自同年1月中旬某日起，在其位於屏東縣○○鄉○○巷00號住處內，將2支玩具操作槍內有阻鐵之槍管卸下，均換裝網購取得之已貫通槍管，復裝設撞針，以此方式將其購得之前開玩具操作槍2支，製造成如附表一編號1所示可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號，均各含彈匣1個）而持有之；另以電鑽、一字起子將其購得之裝飾彈內鎖貫穿，再裝填入喜得釘、底火及火藥，以此方式製造如附表一編號
2所示可擊發、具殺傷力之非制式子彈14顆、及如附表一編號2、編號3所示不具殺傷力之非制式子彈共31顆。嗣因警方偵辦毒品專案，於105年2月24日19時20分前某時，發現楊旭仁駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載其友人 莊淑雯 進入位於屏東縣○○鎮○○路○○○號「玉大曆汽車旅館」，於105年2月24日20時許，經取得楊旭仁及莊淑雯同意，於上開車輛內扣得附表一編號1、2所示之物，復於楊旭仁位於屏東縣○○鄉○○巷00號住處內，扣得附表一編號3、附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局新興分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告楊旭仁及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭改製槍彈之事實，業據上訴人即被告楊旭仁於原審及本院審理時自白認罪坦承不諱，並有內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊（二隊）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、自願受搜索同意書2份、台灣高雄地方法院105年度聲搜字第264號搜索票影本1份、內政部警政署刑事警察局105年3月31日刑偵八（二）字第1053702435號函附被告於露天拍賣網站帳號之購物資料，復有附表所示之物扣案足憑，又經查：
（一）附表一編號1至3所示之物，經檢察官送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果略以：⒈如附表一編號1所示送鑑改造手槍2支（槍枝管制編號0000
000000號、0000000000號，各含彈匣1個）認均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，均認具殺傷力。
⒉送鑑子彈45顆，鑑定情形如下：
⑴如附表一編號2所示送鑑子彈15顆，認均係非制式子彈，由
金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射完畢，其中14顆可擊發，認具殺傷力；餘1顆無法擊發，認不具殺傷力。
⑵如附表一編號3所示送鑑子彈30顆，認係非制式子彈，由金
屬彈殼組合直徑6.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射完畢，其中17顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；餘13顆無法擊發，認不具殺傷力。
⒊如附表二編號1所示送鑑槍管2支：1支認係車通槍管內阻鐵之改造金屬槍管；另1支認係內具阻鐵之金屬槍管。
⒋如附表二編號2所示火藥1盒，檢出硝化纖維、硝化甘油、
CentraliteⅡ及Dubutylphthalate等成分，認屬雙基發射火藥。此有內政部警政署刑事警察局105年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105年5月24日刑鑑字第1050044373號函、內政部警政署刑事警察局105年3月30日刑鑑字第1050024533號函各1份（屏東地方法院檢察署105年度偵字第1763號卷【下稱偵卷】第98、115、119頁）。從而，被告上開任意性自白，均與事實相符。
（二）起訴書雖指被告楊旭仁係以自行貫通扣案改造槍枝槍管之方式為之，惟被告楊旭仁辯稱其自行貫通之槍管無法成功發射子彈，而自被告於露天拍賣網站之購物記錄觀之，被告係分於105年1月11日、105年2月10日分別購入2支玩具操作槍，復於105年2月20日購入操作槍槍管2支（警卷第21頁），倘被告自行貫通槍管成功，自無必要再另行購買2支操作槍之槍管，且扣案之另外2支槍管，僅有
1支貫通阻鐵，亦與被告前開辯稱相符，是應認被告改造
2支操作槍之方式，係以更換購入之已貫通槍管方式為之。
綜上所述，被告楊旭仁之自白認罪，核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，故將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使之成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝之改造行為亦屬製造行為。又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。查被告供稱扣案2支改造手槍係由其購買之玩具操作槍換裝已貫通金屬槍管而成，已如前述，既謂玩具槍，表示被告販入之初，原槍所附槍管應無法發射子彈而不具殺傷力，係其向他人購入已貫通金屬槍管換裝後，才能發射子彈，揆諸前揭說明，被告該換裝槍管之行為，已將該槍枝之性能予以改變，而該當於製造行為甚明。是本件核被告楊旭仁所為，分係基於製造改造手槍與子彈之犯意為之，被告製造槍枝部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，製造子彈部分則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項非法製造子彈罪。被告於製造改造槍枝、子彈後持有該等槍枝、子彈之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實一所示之密接時間內，在相同之地點製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，並持有供該改造手槍適用之制式子彈，無法強行區分先後，且槍枝需有槍管、子彈始能發揮作用，二者密切關聯，應認係以一行為而觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告前於103年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以103年度簡字第108號判決判處有期徒刑3月確定，於103年6月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑之規定，係以成立「自首」為前提。而自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之，又刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。查本件係高雄市政府警察局新興分局員警偵辦殺人案件時，犯罪嫌疑人供出其槍枝子彈來源為綽號「 阿利 」之男子，針對「阿利」及其共犯 馬萬山 持用之電話門號實施通訊監察時，由馬萬山與被告通話內容認被告楊旭仁疑似為他人改造槍枝、子彈，遂向台灣高雄地方法院聲請核發搜索票，嗣於105年2月24日晚間7時30分許，員警先發現被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載其友人莊淑雯進入位於屏東縣○○鎮○○路○○○號「玉大曆汽車旅館」，於105年2月24日20時許，經取得被告及莊淑雯同意，於上開車輛內扣得附表一編號1、2所示之物，復於同日晚間9時50分許持搜索票於被告位於屏東縣○○鄉○○巷00號住處內，扣得附表一編號3、附表二所示之物等情，業經辯護人聲請調取原審法院105年度聲搜字第264號卷宗核閱屬實，並有高雄市政府警察局新興分局偵查報告、通訊監察書、通訊監察譯文及該局105年8月16日高市警新分偵字第10572790900號函附卷可稽（原審卷第67-69、115-165頁）。由該105年度聲搜字第264號卷宗所附偵查報告可知，承辦員警係因監聽對象馬萬山與被告通話內容中提及「（馬萬山：）昨天8粒有5粒不會彈啦」、「（被告：）一定會彈啦，要太陽曬過」、「我拿回來用用就好了，明後天就OK了」及「（馬萬山：）那個處理好了沒？」，被告答以「你現在還有辦法拿一支那個，我拔裡面的零件」等語，而懷疑通話內容係分別指子彈無法發射情形、及槍枝零組件問題，並研判渠二人談論彈藥受潮無法擊發暨槍枝零件故障情形，認被告具備改造槍枝技術，針對被告持用之0000000000號門號實施擴線監聽後，進而查知被告身份等情（原審卷第129-133、155-157頁）；況員警先於被告車上扣得改造槍枝及子彈，復於持搜索票至被告住處搜索時，扣得如附表二所示之電鑽等物，而電鑽本為貫通槍管時必須之工具，此為法院職務上已知，綜合以上種種客觀跡證，足認於被告自承製造扣案槍彈前，員警業已根據通訊監察及搜索扣押結果，產生合理懷疑而認被告有此部分犯罪嫌疑，被告縱配合偵查並自白犯行或有於警方搜索前主動供出車上有槍枝，仍與自首要件究有未合。辯護人以扣案工具不足以製造槍枝，認員警搜索扣押附表二所示之物後，尚不足產生合理懷疑等語，主張被告應有自首之適用，容有未合。本院審理時証人即警員 陳建仁 亦陳稱：「（問：你說有監聽到被告楊旭仁的通話內容，具體內容你還記得嗎？）答：我大概記得他跟馬萬山談論到說子彈受潮沒有辦法擊發等內容，然後就對楊旭仁聲請通訊監察，當時我們研判他有持有改造槍械的行為」「（問：所以你們去搜索之前，就已經掌握他？）答：對，這種槍砲案件當然要搜索出來才算數」「（問：你們研判是根據譯文？）答：對，是根據譯文」等語（見本院卷第69頁正、背面），是依証人即警員陳建仁之陳述，被告亦非自首。被告於本院審理中所辯：監聽譯文內容對話係討論嚇鳥用的炮竹云云，不僅與對話內容不合，且如係一般炮竹不需於對話中使用隱晦不明之用語，被告此部分所辯亦無足採。其次，同條例第18條第4項立法本旨在鼓勵犯該條例之罪者自白，將自己原持有違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件發生，既能及早破獲相關犯罪集團，避免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）者，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。經查本件扣案槍彈均係被告自行製作，被告使用之玩具操作槍、裝飾彈等原料，均非違禁物，被告雖供稱扣案之槍管係購自網路賣家，但員警並無因其供述而查獲槍彈來源及流向等情，有職務報告1紙可憑（原審卷第67頁）。從而，本件並無因被告自白並供述全部槍械、彈藥之來源，因而查獲之情形，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定減刑要件不符，自無該條項減輕其刑規定之適用。又原審辯護人雖以被告不知換裝槍管即屬製造槍枝為由，認被告對於犯製造槍枝罪欠缺違法性認識，主張應依刑法第16條規定減輕或免除其刑，並以被告係因好奇而製造槍枝，未供作犯罪之用，且自始坦承犯行並供出零件來源係上網購得，態度良好等情，主張有刑法第59條減輕其刑之適用，惟查：
⒈按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑
事責任，刑法第16條前段定有明文。槍彈因具有極大的破壞力，對人之身體或生命，具高度危險性，為政府嚴格查禁管制之違禁物，此為一般心智正常成年人之生活常識，政府、媒體亦多有宣導及報導，被告自無法推諉不知。被告為本件犯行時已經46歲，有毒品前科，自非年輕識淺之人，縱然僅有國中畢業，然製造槍枝相關知識並非學校教育所能習得，被告不僅學習改造槍枝、子彈技術，更進而上網購買玩具操作槍、子彈、零件，顯然對此已經有過相當之研究，且其特地購買貫通後之槍管更換，顯然是為了讓玩具操作槍能夠擊發子彈之用，其此種故意使原無法發射子彈之玩具槍變為可發射子彈槍枝之行為，實難相信被告有何種理由可自信為合法，而對其製造槍枝犯行欠缺違法性認識，辯護人前開所辯自無足採。
⒉又按刑法第59條之酌量減輕其刑，乃犯罪另有特殊之原因與
環境等，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年度台上字第1165號及51年度台上字第899號判例要旨參照）。本件被告自行上網購買子彈、玩具操作槍及貫通後槍管進行改造，已詳如前述，尤其其經扣得改造完成手槍為2把、子彈多達45顆（具殺傷力之非制式子彈14顆，不具殺傷力之非制式子彈31顆），而被告係心智正常之成年人，理當知悉製造及持有該批槍彈，對社會治安及人之身體與生命安全，具有相當高之危險性，被告僅因「好奇」即接續製造2把改造手槍及非制式子彈，其非法製造槍彈之過程及情節，均非輕微，客觀上顯不足以引起一般同情，不符刑法第59條所定情堪憫恕之要件，辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑亦無可採。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第2項、第40條之2第1項規定，並審酌被告楊旭仁無視政府管制槍彈之政策，非法改造手槍、槍管及子彈，對於他人之身體、生命及社會治安造成潛在之危險與不安，實值譴責，前有多次毒品前科，素行非佳，惟念其犯罪後自警詢乃至本院審理均能坦承犯行之犯後態度，暨斟酌其國中畢業之智識程度、務農、家庭經濟狀況勉持、本件遭查獲槍枝、子彈之種類、口徑及數量等一切情狀，量處有期徒刑6年10月，併科罰金新台幣15萬元，罰金並諭知如易服勞役以新台幣1千元折算1日。沒收部分並說明如下：
刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於
105年6月22日公布，各該相關規定依均自105年7月1日起施行，前已述及；而依修正後刑法第2條規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，情形如下：
㈠、扣案如附表一編號1所示之改造手槍2支（各含彈匣1個），非經主管機關許可，不得持有，核屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。扣案如附表一編號2、3所示之原具殺傷力制式、非制式子彈共14顆，均已於鑑定時經試射擊發，不再具有殺傷力，已喪失子彈之效能，失其違禁物之性質，爰不宣告沒收，另經試射鑑定認不具殺傷力之非制式子彈31顆，亦無從依刑法第38條第
1項規定宣告沒收。
㈡、附表二所示之物，均係被告楊旭仁所有，供被告犯(或預備犯)本件非法製造槍枝、子彈罪所用之物，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。另未扣案之一字螺絲起子1支，雖係被告所有並供犯本件所用之物，惟無證據足認該一字螺絲起子仍存在，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈢、其餘扣案之物，除第1、2級毒品於另案沒收外，卷內並無足夠證據證明與被告前開犯行相關，爰不予宣告沒收。
㈣、又本次刑法修正將沒收列為專章，其獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告楊旭仁上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國106年7月26日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月26日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍支者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍支者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬───┬──────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼───┼──────────┤│1│改造手槍│2支│①改造手槍1支（型號│││（含彈匣）││MODELGUN915，銀色│││││滑套，槍支管制編號│││││0000000000號），認│││││有殺傷力。││││││││││②改造手槍1支（型號│││││MODELGUN915，黑色│││││滑套；槍支管制編號│││││0000000000號），認│││││有殺傷力。│├──┼────────┼───┼──────────┤│2│非制式子彈│15顆│全部射畢，其中14顆具│││（金屬彈殼組合直││殺傷力、1顆不具殺傷│││徑9.0±0.5mm）││力。│├──┼────────┼───┼──────────┤│3│非制式子彈│30顆│全部射畢，均認不具殺│││（金屬彈殼組合直││傷力。│││徑6.9±0.5mm）│││└──┴────────┴───┴──────────┘附表二：
┌──┬────────┬───┬──────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼───┼──────────┤│1│槍管│2支│其中1支已車通槍管內│││││阻鐵，另1支槍管內仍│││││有阻鐵。│├──┼────────┼───┼──────────┤│2│火藥│1盒││├──┼────────┼───┼──────────┤│3│底火│2盒││├──┼────────┼───┼──────────┤│4│電鑽│1支│原審扣押物品清單(105│││││年度保管字1133號)數│││││量記載3支，應予更正│││││。│├──┼────────┼───┼──────────┤│5│固定鉗│1組││├──┼────────┼───┼──────────┤│6│銼刀│2支││├──┼────────┼───┼──────────┤│7│電動螺絲起子│2支││├──┼────────┼───┼──────────┤│8│喜得釘│39顆││├──┼────────┼───┼──────────┤│9│彈殼│2顆│非制式金屬彈殼│└──┴────────┴───┴──────────┘