裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第568號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第568號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曹景勛選任辯護人柳聰賢律師被告 莊家鈴 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第837號中華民國106年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第0000
0號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告曹景勛（下稱被告曹景勛）犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年2月，又共同犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1千元折算1日，另為沒收諭知；被告莊家鈴共同犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，處拘役50日，並諭知易科罰金折算之標準為1千元折算1日，另為沒收諭知；原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），另補充記載本判決論罪科刑之法條。
二、上訴意旨略以：㈠檢察官上訴部分：
⒈被告莊家鈴部分：原審認定被告莊家鈴僅犯共同持有第二
級毒品罪，但就被訴持有第三級毒品部分（應為大量持有第三級毒品罪），不另為無罪之諭知，顯有違誤，此因原審判決已認定被告莊家鈴事先對於被告曹景勛持有愷他命、毒咖啡包等情已經知悉，且本件機車為被告莊家鈴所有，由被告二人共同使用，案發當日係由被告曹景勛騎乘機車搭載被告莊家鈴，計畫由被告莊家鈴先陪同曹景勛前往交付毒品，兩人再同去用餐，然因被告曹景勛未帶背包且口袋過淺，因而借被告莊家鈴之肩背袋放置原審判決附表一編號4之毒品，及將原審判決附表一編號8之毒咖啡包放在機車置物箱內等情。以此而言，被告莊家鈴雖未參與被告曹景勛販賣愷他命，然已同意被告曹景勛在其所有之機車置物箱內放置毒咖啡包50包（即原審判決附表一編號
8所示毒品），也同意因當日被告曹景勛只能攜帶1包供販賣所用之愷他命在身上（淨重30.533公克、純質淨重25.465公克），故將剩下之7 包愷 他命（淨重16.061公克、純質淨重13.285公克）及1包 甲基 安非他命（淨重0.496公克）均放置於其所有之手提袋內，足認被告莊家鈴就機車置物箱內之毒咖啡包50包、被告曹景勛身上之30公克愷他命、其手提袋內之7包愷他命及1包甲基安非他命，均有為被告曹景勛藏放之行為分擔，且與被告曹景勛有共同持有之犯意聯絡，為此提起上訴，請將原判決關於被告莊家鈴部分撤銷，更為適當合法之判決。
⒉被告曹景勛部分：毒品危害防制條例第4條3項係最輕本
刑為7年以上有期徒刑之罪，原審亦認定「被告曹景勛明知毒品戕害身心既深且鉅，竟不思循正當途徑賺取生活所需，明知販毒行為嚴重危及社會秩序，竟為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，而為本案販賣及持有毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，且著手販賣之愷他命毒品數量多達30公克，甚屬不當」，依據刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，僅判處有期徒刑2年2月，實屬過輕，是否符合原審判決理由所稱危害治安，以及是否符合公平正義原則，尚非無疑，為此提起上訴，請將原判決關於被告曹景勛部分撤銷，更為適當合法之判決云云。
㈡被告曹景勛上訴部分：本件被告曹景勛是受警員詢問時主動
供述販賣毒品未遂，並主動同意搜索，帶同警員返回住處取出本件其餘扣案毒品，自有刑法第62條自首適用；又被告曹景勛為科技大學學生，背負學生貸款40萬元，且在外租屋，家中給予補助甚少，有正當工作，案發後主動澄清案情，不使被告莊家鈴無辜受累，請求依據刑法第57條、第59條再予考量後減輕被告刑度，並給予緩刑負擔云云（見本院卷第8-
14、55、57、81-84頁）。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠被告莊家鈴部分：原審業已依據檢察官所舉之證據方法，就
如何不能認定被告莊家鈴涉有持有大量第三級毒品罪嫌，詳為論述（見原審判決第10-14頁）。本院復查：依據檢察官所提出之證據方法，亦即被告莊家鈴之陳述、共同被告曹景勛之證述、本案搜索扣押筆錄以及現場查獲照片、自被告曹景勛手機取得通訊軟體對話譯文及照片與錄影光碟、扣案毒品檢驗鑑定書等全部證據資料綜合觀察判斷後，縱可認定被告莊家鈴與被告曹景勛一同出門時，有看見且知悉被告曹景勛將第二級毒品及第三級毒品放在其黑色肩背袋內，但因被告莊家鈴並不知悉、也未參與被告曹景勛先前與人聯繫販賣大量愷他命之細節，偵查後檢察官亦未就此對被告莊家鈴以販賣第三級毒品未遂起訴，因此，被告莊家鈴自無從得知被告曹景勛當時所攜帶第三級毒品之數量已達純質淨重20公克以上，本於罪證有疑利於被告原則，自不能認定被告莊家鈴另有涉犯持有大量第三級毒品罪嫌，原審就此以罪證不足，對被告莊家鈴爰不另為無罪諭知，認事用法確屬妥當，檢察官就此提出上訴，為無理由。
㈡被告曹景勛部分：
⒈刑法第62條前段固規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者
，得減輕其刑。然而條文所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其人為該犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，即屬相當（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查：本件原審對於被告曹景勛不構成刑法第62條前段自首之規定，業於審理中傳喚查獲警員 陳續文 及 李順從 詢明（見原審卷第59-6
5、79-81），並於理由中翔實交代被告曹景勛見到警員先拔腿就跑，警員壓制被告曹景勛雖未查獲毒品，但以目光搜索發見窗台上有愷他命1包，而在被告曹景勛未告知前已先可得知悉其涉有毒品相關犯行，之後警員檢視被告曹景勛手機內疑有毒品交易訊息，於此時已可得而知被告曹景勛所涉毒品相關犯行為販賣第三級毒品，再次詢問被告曹景勛後，被告曹景勛始坦承等情（見原審判決第7-8頁），依據上開警員查獲過程以及前述說明，被告曹景勛自不構成自首至明；本院復佐以同案被告莊家鈴於警員知悉其持有毒品前，即主動將包包內之毒品全部拿出交付警員，並坦承持有毒品過程等節（見原審卷第80頁），益徵查獲警員當時已可得而知相關犯罪事實，而被告曹景勛並未即時自首。上訴意旨仍執前詞，主張有自首適用，核無理由。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。經查：原審對於被告曹景勛並無刑法第59條之適用，業於理由中論述明確（見原審判決第6-7頁）；復查：被告曹景勛因有於偵審中自白及未遂，就法定最輕本刑有期徒刑7年，已得遞減最輕處斷刑至有期徒刑1年9月，已無所謂宣告最低度之處斷刑猶嫌過重之情形，佐以被告曹景勛雖自陳為大學學生，有助學貸款40萬元，且家中給予補助甚少，但仍有正當工作尚能在外租屋等節，仍不能認為有何種特殊原因與環境，非得販賣第三級毒品牟利營生不可，是就本案之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而得以據為酌量減輕之理由。被告曹景勛上訴意旨主張有此適用，亦不足採。
⒊按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原
則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審業於理由中說明刑罰裁量之理由（見原審判決第5-6頁），經核確有妥為考量刑法第57條各款情形以及刑之加重減輕程度，符合前述刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事。檢察官上訴僅泛稱「原審判處被告曹景勛有期徒刑2年2月，實屬過輕，是否符合原審判決理由所稱危害治安及公平正義原則，尚非無疑」，並未具體指明如何違反公平正義原則，上訴核無理由；又被告曹景勛上訴所指應予減輕之各項刑罰裁量事由，業據原審一一斟酌之外（見原審判決第6頁上段），被告曹景勛用以販賣所持有之第三級毒品數量龐大，查獲時又有不同類型之毒品，就其最輕處斷刑至有期徒刑1年9月而言，原審僅酌量判至有期徒刑2年2月，量刑已屬極輕，被告曹景勛仍執同一事由提起上訴，顯無理由。又宣告有期徒刑2年2月之刑度，依據刑法第74條第1項規定，不得宣告緩刑，附此敘明。
㈢綜上，檢察官對於被告莊家鈴、曹景勛提起上訴，以及被告曹景勛提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國106年7月26日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
持有毒品不得上訴。
販賣毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月26日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項、第5項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第837號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曹景勛男22歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○號居高雄市○○區○○○路○○○○○號4樓B5選任辯護人柳聰賢律師被告莊家鈴女21歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○鎮區○○○路○○○○巷○號3樓居高雄市○○區○○○路○○○○○號4樓B5上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第11078號），本院判決如下：
主文曹景勛犯如附表二編號1、2所示之罪共貳罪，各處如附表二編號1、2宣告刑欄所示之刑。
扣案如附表一編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號3至7所示之物，均沒收。
莊家鈴共同持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號2所示之物沒收銷燬之。
事實
一、曹景勛與莊家鈴為男女朋友，原同居於高雄市○○區○○路○○○號5樓，其等均明知甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，不得非法持有或販賣。
二、曹景勛基於持有第二級毒品及逾量第三級毒品之犯意，於民國105年（起訴書誤載為104年）4月18日下午某時許，在高雄市鼎金區某廟會，向真實姓名年籍不詳綽號「 小豪 」之成年男子，以新臺幣（下同）4萬餘元之代價購得100公克之愷他命（起訴書誤載為甲基安非他命），並取得小豪所附贈如附表一編號1、2所示之甲基安非他命2小包而持有之。曹景勛上開購入之愷他命原欲供己施用，因思及所持有之第三級毒品愷他命數量非少，且販賣可從中獲利，始萌生販賣牟利之意圖，遂於105年4月21日16時48分許，基於販賣第三級毒品之犯意，以手機通訊軟體微信在群組「想家的人」公開發表：「需要【悠閒娃娃圖】老ｋ私我」之訊息，嗣有暱稱「Zzzzz」之真實姓名年籍不詳男子以微信和曹景勛聯繫，並即約定前往高雄市○○區○○路○○○號函館經典汽車旅館（下稱函館旅館），由曹景勛以14,000元之價格販售30公克之愷他命予該暱稱「Zzzzz」之人。
三、曹景勛於105年4月21日16時近17時許，計畫先依上開約定前往交易愷他命，續與莊家鈴前往用餐，遂騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱957號機車）搭載莊家鈴一同外出，復因曹景勛之口袋無法裝下所攜帶之毒品，除將欲販賣之附表一編號3所示愷他命1包置放於自己之短褲口袋內，另自此時起與莊家鈴共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，將附表一編號2所示甲基安非他命1包及附表一編號4所示之愷他命7包（莊家鈴持有愷他命部分，純質淨重未逾20公克，不另為無罪之諭知，將如後述），藏放在莊家鈴個人所使用之黑色肩背袋內，由曹景勛搭載莊家鈴一同前往函館旅館。嗣於同日17時40分許，巡邏便衣員警行○○○區○○路、文強路口時，發現957號機車違規停放在函館旅館對面之OK便利商店前且形跡可疑，上前欲臨檢盤查，曹景勛隨即棄車逃逸至高雄市○○區○○路○○○巷之桂花田大樓內，為警逐層搜索查獲曹景勛及其所丟棄之如附表一編號3所示愷他命1大包，其販賣第三級毒品愷他命之行為始未能遂行。
莊家鈴則留在原地，並於其持有第二級毒品犯罪未被發覺前，接受員警詢問，主動向員警坦承前開持有毒品之事實。員警再分別經同意後，搜索957號機車置物箱及莊家鈴之黑色肩背袋，扣得附表一編號2至4、7至9所示之物，曹景勛並帶員警至曹景勛、莊家鈴同居之高雄市○○區○○路○○○號5樓住處搜索，扣得如附表一編號1、5、6、10所示之物，始查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷本院下列用於證明被告曹景勛、莊家鈴2人犯罪事實之供述證據，檢察官、被告2人及被告曹景勛之辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、犯罪事實之認定㈠上開事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理中坦承不
諱（警卷第3至26頁、偵卷第8、77至82頁、本院訴卷第32至43頁），並有被告曹景勛手機軟體微信對話紀錄翻拍照片20張、對話譯文、高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、現場查獲照片及扣押物品照片等附卷足憑（警卷第35至51、59至73頁、偵卷第13至17、37至47、62至66頁）。另分別在被告曹景勛住處、被告莊家鈴之肩背袋內扣得之白色結晶各1小包，確屬第二級毒品甲基安非他命；在被告曹景勛身上扣得之白色結晶粉末1大包、住處扣得之白色結晶粉末3包、被告莊家鈴肩背袋內扣得之白色結晶粉末7小包等物，均屬第三級毒品愷他命無訛，分別詳如附表一編號1至5之內容及說明欄所載，及有高雄市立凱旋醫院105年5月26日高市凱醫驗字第41171號、第41172號濫用藥物成品檢驗鑑定書3紙在卷可按（偵卷第53至第55頁），足認被告2人之自白均與事實相符。
㈡又參諸一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰
，若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而為毒品交易之必要。而被告曹景勛為智識正常之成年人，其與微信暱稱「Zzzzz」真實姓名年籍不詳男子議定毒品價格，除收取毒品之價金外，另會加收1至200元之補貼等語（本院訴卷第86頁），是以被告曹景勛確有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，殆無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告曹景勛、莊家鈴上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，⑶之情形為另行起意販賣，應以被告向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之標準。
㈡本件被告曹景勛原基於自己施用第三級毒品之意思而持有逾
量第三級毒品，嗣另行起意，以手機通訊軟體公開發表販賣愷他命之訊息，並與暱稱「Zzzzz」真實姓名年籍不詳男子約定交易價格，揆諸上開說明，被告曹景勛已著手於販賣毒品之行為，惟因中途為警查獲而未遂。是核被告曹景勛所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告莊家鈴則係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告曹景勛販賣第三級毒品前持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之行為（依附表一編號3至5所示扣案愷他命毒品數量，其持有純質淨重顯已逾20公克以上）為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曹景勛起意販賣所持有之第三級毒品愷他命前，其持有逾量第三級毒品之行為固與持有第二級毒品部分成立想像競合之數罪，而應從一較重之持有逾量第三級毒品罪名處斷，然此從一較重之持有逾量第三級毒品罪，僅係處斷刑，而不影響已成立之持有第二級毒品、持有逾量第三級毒品兩罪名；嗣因被告曹景勛另著手販賣第三級毒品未遂，原成立之持有逾量第三級毒品罪名因而被吸收，不另成立持有逾量第三級毒品罪，則此部分既因法規競合而不存在，即無由再與原持有第二級毒品之罪名發生想像競合從一重處斷之結果，而應單獨就持有第二級毒品罪名為評價。起訴書認被告曹景勛一次所購入之同一持有逾量第三級毒品行為，就經起意販賣之其中附表一編號3部分，為販賣行為所吸收而不另論罪，復就著手販賣以外之第三級毒品部分，另論一持有逾量第三級毒品罪嫌，並與持有第二級毒品部分為想像競合關係，應從一重之持有逾量第三級毒品罪嫌處斷，顯已就同一持有逾量第三級毒品罪名重複評價，容有誤會。又被告曹景勛原單獨持有附表一編號1、2之第二級毒品，嗣與被告莊家鈴就附表一編號2之甲基安非他命共同持有，兩人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告曹景勛持有第二級毒品及販賣第三級毒品未遂等犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、科刑㈠被告曹景勛部分：
1.被告曹景勛所為販賣第三級毒品犯行部分，業已著手於犯罪行為之實施而未遂，復於偵查及審判中均自白其販賣第三級毒品犯行，均如前述，自應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定等減輕其刑，並依法遞減之。
2.爰審酌被告曹景勛明知毒品戕害身心既深且鉅，竟不思循正當途徑賺取生活所需，明知販毒行為嚴重危及社會秩序，竟為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，而為本案販賣及持有毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，且著手販賣之愷他命毒品數量多達30公克如附表一編號3所示，甚屬不當。惟念及其所持有之甲基安非他命毒品非多，而愷他命部分數量雖多，幸未流入社會造成擴散，所生危害程度有限，且於犯後坦承犯行，並於查獲後主動帶同員警前往其住處，取出其藏放住處之如附表一編號1、5所示毒品，態度尚稱良好，兼衡其於105年間曾因持有第二級毒品遭判處拘役之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院訴卷第75頁），難認其素行良好，暨本件之犯罪動機、目的、手段，及其自承為樹德科大4年級學生，家中尚有祖父母、父母住在戶籍地、妹妹在外就學，現自行租屋與被告莊家鈴同住，經濟來源除家中補貼零用錢，另打工之月收入約2至3萬元等智識程度、家庭與經濟狀況（本院訴卷第86頁反面），與其年紀甚輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
3.至被告曹景勛之辯護人另以：被告曹景勛之手機訊息，至多可認其有販賣之意圖，而未達著手階段，員警檢視後，只是單純猜測被告曹景勛有販賣毒品，無從證明其有販賣未遂之行為，故應有自首之適用，且其行為時年僅21歲，有正當職業，且據實供述被告莊家鈴黑色肩背袋內之毒品為其所有，有情有義，請求依刑法第59條、第62條等規定減刑等語（本院訴卷第44及87及91頁正、反面）。然查：
⑴刑法第59條酌減部分：
按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而販賣毒品，非僅侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，是被告曹景勛雖尚年輕且在學，且本件未生實害結果，然其甘冒重典即販賣愷他命予素未謀面之人牟利，且數量多達30公克，尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由；況本件販賣毒品犯行，已併依未遂及偵審均自白等事由，減輕其法定刑度，亦無情輕法重情形，均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告曹景勛辯護人此部分所請，核屬無據。
⑵自首部分：
按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（參最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨）。查證人即查獲被告之員警陳續文於本院審理中證稱：本件在是執行臨檢時，曹景勛看到我們就跑，我們將他壓制後，在他身上沒搜到東西，當時曹景勛只說車上有東西，但我們覺得很奇怪，身上沒有東西為何要跑，便在附近查看，發現窗台上的1包愷他命，曹景勛一開始否認是他的，後來才承認；查獲當下曹景勛只說有人與他約在那裡，回到警局後，我們檢視其手機，發現曹景勛在微信「想家的人」群組中，張貼「需要老k私我」之毒品交易訊息，之後再詢問曹景勛，曹景勛才坦承交易毒品之事並開始製作筆錄，以我查獲甚多毒品案件之經驗，本件查扣到的愷他命數量甚多，已足以懷疑一定有交易毒品的問題，後來又看到群組內之訊息，詢問曹景勛，曹景勛才承認等語至為綦詳（本院訴卷第60至65頁），核與卷附被告曹景勛之手機內微信翻拍照片、被告曹景勛與「Zzzzz」之對話譯文等內容相符（警卷第59、66至68頁）。是證人陳續文依其辦案經驗，於追捕被告曹景勛過程中，發現數量非少且高達30公克之愷他命時，已有客觀事實，足以令其對被告曹景勛產生販賣愷他命之懷疑，復因查得被告曹景勛之手機內，被告曹景勛於16時48分上傳「需要老k私我」顯為毒品交易之訊息後，被告曹景勛方承認其販賣愷他命之犯行。則依前揭說明，被告曹景勛坦承本件販賣愷他命之犯行前，證人陳續文即查獲之員警，已有相當事證及合理之懷疑，可認被告曹景勛涉犯毒品犯行，嗣被告曹景勛始供承犯行，僅得認為係自白，而無自首減刑規定之適用。至上開查獲毒品之數量、交易訊息等客觀事證，究竟可以證明被告曹景勛之犯行已達何種程度，僅係嗣後犯罪事實認定之問題，要與有無自首之認定無涉，附此敘明。
⑶緩刑部分：
本件量刑已逾2年之有期徒刑，已不符緩刑之要件，況被告曹景勛著手販賣之愷他命多達30公克，所持有之毒品數量及種類均非少，復有持有毒品判處拘役之前科紀錄，均如前述，難認其無再犯之虞，亦無以暫不執行為適當之情，此部分所請，亦無理由。
㈡被告莊家鈴部分：
1.被告莊家鈴於員警知悉其持有毒品前，即主動將包包內之毒品全部拿出來，並坦承持有毒品之犯行等過程，業經證人即當日負責盤查之員警李順從於本院中證述明確（本院訴卷第80頁），是被告莊家鈴於其犯罪未被發覺前，即主動向員警自首而願受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
2.爰審酌被告莊家鈴無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院訴卷第11頁），堪認其平日素行尚稱良好，而其因受男友即同案被告曹景勛之託而代為保管本件毒品，僅為短時間之持有狀態，復於犯後坦承犯行、頗有悔意，態度良好，尚難給予過多之苛責；並綜合考量被告莊家鈴所持有第二級毒品之數量非鉅，及其另亦為被告曹景勛保管7包愷他命（此部分不構成犯罪，如後述），及其自承為科技大學1年級休學，因興趣不合已休學兩年，家中尚有父母、
3個姐姐，目前受僱於服飾店，月收入約26000元等（本院訴卷第86頁反面）之智識程度、家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠被告等行為後，刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有
關沒收之規定，業經修正並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法施行法第10條之3等規定，「沒收」一律適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，且施行日前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限。按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之，修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段，第19條第1項已有明文；另違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦規定甚明。是供毒品危害防制條例第19條第1項例示之罪犯罪所用之物，均沒收，然就查獲之違禁物部分，若非屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應沒收銷燬之第一、二級毒品，自應依修正後刑法第11條前段規定，回歸適用修正後刑法「沒收」章之相關規定。
㈡查扣案如附表一編號1、2所示之物，確屬第二級毒品甲基
安非他命，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，隨同被告曹景勛（附表一編號1、2部分）、被告莊家鈴（附表一編號2部分）所犯持有第二級毒品犯行，為沒收銷燬之宣告；另附表一編號3至5所示之物確係愷他命，是被告曹景勛本件販賣第三級毒品未遂之行為既已構成犯罪，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，隨同被告曹景勛所為販賣第三級毒品未遂犯行，為沒收之諭知。至承裝上開各該毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收或沒收銷燬；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收及沒收銷燬。
㈢至扣案如附表一編號6、7所示之電子磅秤3臺、手機1支
，係供被告曹景勛犯本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告曹景勛坦承無誤（本院訴卷第37至38頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告曹景勛所犯販賣第三級毒品未遂犯行，諭知沒收。至附表一編號8所示之物，與上開經本院論罪科刑之事實無涉（詳如後述），而附表一編號9、10所示之物，卷內並無證據足認與本案犯行有何關聯，故均不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨及言詞補充意旨略以：被告曹景勛除於105年4月
18日購入前述100公克愷他命及甲基安非他命，另於同日某時，在高雄市某不詳地點，以手機通訊軟體微信向暱稱「吃草長得快」之真實姓名年籍不詳之成年男子，以1萬餘元之代價購得含有如附表一編號8所示第三級毒品之咖啡包50包，而後將該50包毒品咖啡包置放在957號機車置物箱內，嗣被告曹景勛騎乘957號機車搭載被告莊家鈴為警攔查，而在兩人身上及住處分別查獲如附表一編號3至5、8所示之物。因認被告2人除前揭經本院論罪處刑之持有第二級毒品罪（被告曹景勛持有逾量第三級毒品愷他命行為，因被其後之販賣第三級毒品未遂之犯行所吸收而不另論罪），另共同持有毒咖啡包50包；被告莊家鈴部分，復與被告曹景勛共同持有如附表一編號3至5所示之逾量第三級毒品愷他命，而同屬毒品危害防制條例第11條第5項之持有逾量第三級毒品罪嫌等語（見起訴書及本院訴卷第59頁）。
㈡訊據被告曹景勛坦承全部犯行，其辯護人亦未就此部分提出
辯護；被告莊家鈴就此部分事實則堅稱：不知道曹景勛購入
100公克愷他命之事，事先也不知機車置物箱內有毒咖啡包，我只承認我包包裡面的那些毒品（即附表一編號2、4之物）等語（本院訴卷第38、86頁）。公訴意旨認被告2人共同持有附表一編號8之毒咖啡包，及被告莊家鈴與被告曹景勛就附表一編號3至5所示之愷他命亦屬共同持有之犯行，無非係依被告2人之供述、其2人一同為警查獲之過程，及如附表一編號3至5、8所示之扣案物品等資為論據。
㈢經查：
1.被告2人對於上開時、地，被告曹景勛向綽號「吃草長得快」之人購得如附表一編號8所示之咖啡包50包，嗣後被告曹景勛將附表一編號3之愷他命放在自己口袋中，將附表一編號4之愷他命7包寄放被告莊家鈴之肩背袋內，及把附表一編號8所示毒咖啡包50包放在957號機車置物箱內，而於被告曹景勛騎乘957號機車搭載被告莊家鈴時，為警查獲附表一編號3、4、8所示之物，嗣又前往被告2人同居處，扣得附表一編號5所示被告曹景勛剩餘之愷他命3包等情，均經本院認定如前，且為被告2人所不爭執。
2.被告曹景勛持有毒咖啡包50包部分：⑴被告曹景勛係於同日之不同時地、向不同之人分別購得100
公克之愷他命（附贈甲基安非他命）、50包毒咖啡包，既如上述，足認被告曹景勛就此部分之持有行為，與前述之100公克愷他命（含甲基安非他命）為犯意各別、行為互殊，難認係同一行為，自不得將兩次分別購入之第三級毒品合併計算其純質淨重。而被告曹景勛購入之毒品咖啡包50包，經抽驗其中8包結果，固含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮等成分，惟量微濃縮250倍檢出低於最低定量極限，故無法定量其純質淨重等情，有高雄市立凱旋醫院105年9月12日高市凱醫驗字第43165號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵卷第69頁，詳如附表一編號8），故可合理推論此部分所持有之第三級毒品成分，純質淨重顯未逾20公克。
⑵從而，被告曹景勛此部分所持有第三級毒品，純質淨重既未
達20公克，自不構成犯罪，惟因公訴人認此部分行為與被告曹景勛前開持有毒品論罪部分，為同一持有行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
3.被告莊家鈴持有第三級毒品罪嫌部分：⑴共同正犯之應對全部事實負其責任者，以其有犯意聯絡之範
圍內，始稱相當；且其具有共同犯罪之意思聯絡之事實，亦應依積極證據認定之（最高法院91年度臺上字第5647號、83年度臺上字第3701號判決意旨參照）。而本件扣案之附表一編號3至5、8所示毒品，最初俱為被告曹景勛所購入而持有，與被告莊家鈴無涉，均為原起訴所依據之事實，且經本院認定如前；則嗣後被告莊家鈴就被告曹景勛所持有之毒品，以自己持有之意思，而與被告曹景勛為犯意聯絡、行為分擔，自應有積極證據加以證明，非謂被告莊家鈴事先對於被告曹景勛身上或住處藏放愷他命、毒咖啡包等情有所知悉，即遽認其等有犯意聯絡與行為分擔；否則一經知悉同住或同行之人持有違禁物品者，即認其與同住或同行者間有犯意聯絡與行為分擔，難認與事理相符。
⑵被告莊家鈴於警詢、偵查中均陳稱：對於曹景勛身上有1包
愷他命、機車置物箱內有毒咖啡包，且當日曹景勛是要前往交易毒品等情均知悉等語（警卷第21至22頁、偵卷第78至79頁），核與被告曹景勛於偵查中所述相符（偵卷第81頁反面至82頁），是被告莊家鈴事先對於被告曹景勛持有愷他命、毒咖啡包等情已有知悉，固堪認定。
⑶957號機車係被告莊家鈴所有，由被告2人共同使用，案發
當日係由被告曹景勛騎乘機車搭載被告莊家鈴，計畫被告莊家鈴先陪同曹景勛前往交易毒品，兩人再同去用餐，然因未帶背包且口袋過淺，因而借被告莊家鈴之肩背袋放置附表一編號4之毒品，及將附表一編號8之毒咖啡包放在機車置物箱內等節，分據被告2人迭陳在卷（警卷第11、22頁、偵卷第78至80頁、本院訴卷第38頁），核與本件案發當時查獲之客觀情形相符，堪認屬實。是被告莊家鈴既未參與被告曹景勛販賣愷他命之行為，則被告2人為男女朋友，被告曹景勛於案發時未帶背包，又攜帶大量毒品出門，因其身上僅能放置所持有之附表一編號3之毒品（且為其計畫販賣之毒品），復已將附表一編號8之咖啡包50包放在957號機車置物箱內，進而拜託被告莊家鈴，被告莊家鈴因而允以將附表一編號4之毒品（及編號2之甲基安非他命）放在自己的肩背袋內，是其與被告曹景勛就附表一編號4之毒品，主觀上有犯意聯絡、客觀上亦有行為分擔，要無疑義；然而，被告曹景勛身上所有計畫欲販賣之附表一編號3之愷他命，及其藏放住處之附表一編號5愷他命、957號機車置物箱內之毒咖啡包，仍均為被告曹景勛單獨持有中，堪認被告莊家鈴辯稱其就未經寄放之毒品並無共同持有之犯行等語，非無可能；復未見檢察官就其餘未經被告曹景勛寄放之附表一編號3、5、8所示毒品（附表一編號8部分，雖經本院認為被告曹景勛之另一持有行為，因純質淨重未達處罰標準而不構成犯罪，然就被告莊家鈴而言，起訴意旨似認此部分與其餘愷他命等毒品係同一持有行為），被告莊家鈴有何為被告曹景勛藏放之行為分擔，或有與被告曹景勛共同持有之意思舉證證明，尚無從認定被告莊家鈴就附表一編號3、5、8所示之毒品，有與被告曹景勛共同持有之事實。
⑷又附表一編號4所示之愷他命7包，固為被告莊家鈴與被告
曹景勛共同持有，如前所述，則被告莊家鈴僅就其與被告曹景勛犯意聯絡之範圍內負其刑事責任。又此部分經送驗結果，其純質淨重分別為1.961公克、2.134公克、2.069公克、1.944公克、1.967公克、1.987公克及1.223公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（詳如附表一編號4所載，偵卷第53頁、第54頁），合計純質淨重為13.285公克，尚未達20公克，故被告莊家鈴與被告曹景勛共同持有之愷他命7包部分，亦未觸犯持有逾量之第三級毒品之罪，可以認定。
⑸是依卷內現存證據，尚不足以證明被告莊家鈴就附表一編號
3、5、8之毒品，與被告曹景勛有共同持有之犯意聯絡或行為分擔，尚難僅因被告莊家鈴知情被告曹景勛持有此部分毒品，即遽認其有共同持有之犯行；又被告莊家鈴與被告曹景勛共同持有之附表一編號4第三級毒品部分，因純質淨重未達20公克而不構成犯罪，惟因公訴人認此部分與被告莊家鈴所為上開經本院論罪科刑部分，為同一持有行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國106年4月10日
刑事第九庭審判長法官呂明燕
法官陳俊宏法官宋恩同以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國106年4月10日
書記官謝彥君附表一（扣押物品）┌─┬─────┬────────────────────────┐│編│扣押物│內容及說明││號│名稱及數量││├─┼─────┼────────────────────────┤│1│白色結晶│在被告曹景勛住處扣得，經檢驗含第二級毒品甲基安非│││1小包│他命成分，檢驗前淨重0.111公克、檢驗後淨重0.093││││公克，純度約73.33%，檢驗前純質淨重約0.081公克。││││（高雄市立凱旋醫院105年5月26日高市凱醫驗字第41││││172號濫用藥物成品檢驗鑑定書；偵卷第55頁）│├─┼─────┼────────────────────────┤│2│白色結晶│在被告莊家鈴身上扣得，經檢驗含第二級毒品甲基安非│││1小包│他命成分，檢驗前淨重0.496公克、檢驗後淨重0.472││││公克，純度約為69.39%，檢驗前純質淨重約0.344公克││││。（同編號1之鑑定書）│├─┼─────┼────────────────────────┤│3│白色結晶│於追捕被告曹景勛過程中，為員警尋獲，經檢驗含第三│││粉末1大包│級毒品愷他命成分，驗前淨重30.533公克、驗後淨重30││││.508公克，純度約83.40%，檢驗前純質淨重約25.465公││││克。（高雄市立凱旋醫院105年5月26日高市凱醫驗字││││第41171號濫用藥物成品檢驗鑑定書；偵卷第53至54頁││││）│├─┼─────┼────────────────────────┤│4│白色結晶│在被告莊家鈴之手提袋內查獲，經檢驗均含第三級毒品│││粉末7包│愷他命成分，合計純質淨重為13.285公克。分述如下：││││1.驗前淨重2.434公克、驗後淨重2.410公克，純度約││││80.58%，檢驗前純質淨重約1.961公克。││││2.驗前淨重2.425公克、驗後淨重2.403公克，純度約││││87.99%，檢驗前純質淨重約2.134公克。││││3.驗前淨重2.369公克、驗後淨重2.342公克，純度約││││87.32%，檢驗前純質淨重約2.069公克。││││4.驗前淨重2.465公克、驗後淨重2.438公克，純度約││││78.85%，檢驗前純質淨重約1.944公克。││││5.驗前淨重2.446公克、驗後淨重2.417公克，純度約││││80.41%，檢驗前純質淨重約1.967公克。││││6.驗前淨重2.412公克、驗後淨重2.380公克，純度約││││，純度約82.40%，檢驗前純質淨重約1.987公克。││││7.驗前淨重1.510公克、驗後淨重1.482公克，純度約││││80.98%，檢驗前純質淨重約1.223公克。││││（同編號3之鑑定書）│├─┼─────┼────────────────────────┤│5│白色結晶│經檢驗均含第三級毒品愷他命成分：│││粉末3包│1.驗前淨重17.330公克，驗後淨重17.307公克，純度約││││79.81%，檢驗前純質淨重約13.831公克。││││2.驗前淨重3.376公克、檢驗後淨重3.348公克，純度││││約88.28%，檢驗前純質淨重約2.980公克。││││3.驗前淨重2.819公克、檢驗後淨重2.787公克，純度││││約81.15%，檢驗前純質淨重約2.288公克。││││（同編號3之鑑定書）│├─┼─────┼────────────────────────┤│6│電子磅秤││││3臺││├─┼─────┼────────────────────────┤│7│SONY│含SIM卡（門號：0000000000）│││EXPERIA│IMEI：000000000000000│││手機1支││├─┼─────┼────────────────────────┤│8│咖啡包│抽驗其中8包，均含有愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西│││50包│酮等第三級毒品成分，量微濃縮250倍檢出，低於最低││││定量極限，故無法定量其純質淨重。含量分別如下:││││1.驗前淨重2.703公克、驗後淨重2.152公克。││││2.驗前淨重2.678公克、驗後淨重2.112公克。││││3.驗前淨重2.750公克、檢驗後淨重2.182公克。││││4.驗前淨重2.522公克、驗後淨重1.982公克。││││5.驗前淨重2.459公克、驗後淨重1.892公克。││││6.驗前淨重2.601公克、驗後淨重1.058公克。││││7.驗前淨重3.046公克、驗後淨重2.495公克。││││8.驗前淨重3.240公克、驗後淨重2.705公克。││││（高雄市立凱旋醫院105年09月12日高市凱醫驗字第││││43165號濫用藥物成品檢驗鑑定書；偵卷第69至71頁）│├─┼─────┼────────────────────────┤│9│Iphone5│含SIM卡（門號：0000000000）│││手機1支│IMEI：000000000000000│├─┼─────┼────────────────────────┤│10│愷他命││││研磨盤1個││└─┴─────┴────────────────────────┘附表二（被告曹景勛之宣告刑）┌──┬───────────────────────┐│編號│宣告刑│├──┼───────────────────────┤│1│販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。│││扣案如附表一編號3至7所示之物，均沒收。│├──┼───────────────────────┤│2│共同持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金│││，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││扣案如附表一編號1、2所示之物，均沒收銷燬之。│└──┴───────────────────────┘