裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上字第93號民事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上字第93號上訴人即附帶被上訴人 陳清森 訴訟代理人 林國明 律師被上訴人即附帶上訴人 翁銘 見上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國104年3月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第553號），提起上訴，並為訴之追加，被上訴人亦為附帶上訴，本院於104年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣陸拾捌萬玖仟伍佰玖拾玖元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
廢棄部分第一、二審及被上訴人附帶上訴部分訴訟費用，均由被上訴人負擔。
上訴駁回部分第二審訴訟費用及追加訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於本院言詞辯論終結前，提起附帶上訴，自屬合法。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2、3款分別定有明文。本件上訴人於原審原聲明請求：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）300萬元，及自起訴狀送達翌日即民國103年7月14日起至清償日止，按每萬元每月以250元計算之違約金。上訴後追加法定遲延利息之請求，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人250萬4,880元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核屬訴之聲明之擴張，均合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）與訴外人 翁勝煌 於87年7月31日向訴外人 林湖 借款100萬元，2人為連帶債務人，約定清償日為87年10月31日，違約金以每萬元每日20元計算，嗣經雙方同意前開違約金變更為以每萬元每月250元計算，並由翁勝煌提供其所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（以下稱192地號土地）設定第二順位、擔保權利金額為120萬元之最高限額抵押權予林湖。被上訴人及翁勝煌屆期未返還前開借款，而嘉義縣梅山鄉農會亦聲請台灣嘉義地方法院（下稱原法院）民事執行處拍賣抵押物即192地號土地，惟林湖並未獲分配，而林湖已於103年5月31日將其對被上訴人之前開借款債權讓與上訴人，並以本起訴狀繕本之送達通知被上訴人。爰依民法第474條、478條、250條第1項、272條、273條等規定，請求被上訴人返還系爭借款本金、違約金中之300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之違約金（計算方式詳如附件一）。原審判命被上訴人給付49萬5,120元固無不合，惟駁回上訴人其餘請求其中250萬4,880元部分，則有未洽。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人250萬4,880元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。對於被上訴人之附帶上訴部分則答辯聲明：附帶上訴駁回。【本件上訴人起訴聲明：被上訴人應給付上訴人300萬元，及自起訴狀送達翌日即103年7月14日起至清償日止，按每萬元每月以250元計算之違約金。原審判決被上訴人應給付上訴人49萬5,120元，及依職權宣告假執行，而駁回上訴人其餘請求。上訴人就駁回其餘請求中250萬4,880元部分聲明不服，並追加請求法定遲延利息；被上訴人對其敗訴部分則僅於原審判命其給付逾40萬4,720元部分聲明不服，而為附帶上訴聲明㈠原審判決就命附帶上訴人給付附帶被上訴人超過40萬4,720元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。就原審判命被上訴人給付40萬4,720元部分則未上訴，而告確定。】
二、附帶上訴人即被上訴人則以：被上訴人僅收到系爭借款本金80萬5,120元，並無同意上訴人將附件二編號1-7、9、10之項目列計並扣除；且上訴人自認被上訴人曾匯至其帳戶10萬400元，加上被上訴人已清償如附件三上所示之66萬元，被上訴人共計清償76萬400元；而被上訴人並未向上訴人另借貸36萬元，亦無參加上訴人合會之情事；另系爭本金清償日期為87年10月31日，系爭違約金債權自清償期屆滿債務不履行時起算5年之消滅時效期間，應於92年10月31日即時效完成。若認上訴人前開消滅時效抗辯為無理由，上訴人主張系爭違約金以每萬元每月250元計算，已達週年利率30%，逾越民法第205條之規定；況系爭違約金計300多萬元已超過本金，亦不合理，故上訴人所請求之違約金額亦屬過高，依民法第252條之規定，應予酌減等語，資為抗辯。為此，提起附帶上訴，並附帶上訴聲明：㈠原審判決就命附帶上訴人給付附帶被上訴人超過40萬4,720元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人第一審之訴駁回。就上訴部分則答辯聲明：
上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與訴外人翁勝煌為向訴外人林湖借款（下稱系爭借
款），於87年7月31日共同簽立收據一紙，記載：「茲收到 林湖君 提供本人所借款項新台幣壹佰萬元整，並當日清點無誤收訖。恐口說無憑，特立此據為證。本人對抵押借款契約內容及所簽署之相關文件已親自閱讀，明確了解且保證依照抵押權設定借款契約書之約定條文履行清償債務及如期繳納利息，否則，本人願將所提供抵押擔保之不動產交由債權人自由處分，本人絕無異議。」，同時共同簽立借款證一紙，記載：「茲收到嘉義縣竹崎地政事務所87年7月23日登記收件竹地登字第970號抵押權設定最高限額新台幣壹佰貳拾萬元正，內中實收借款金額為新台幣壹佰萬元正，其餘抵押登記金額為擔保本人背書支票兌現，前項借款金額限於民國87年10月31日以前清償逾期不履行清償依法接受強制執行恐口無憑。」，此有借款證、收據（原審新北卷第7、8頁）為證。
㈡翁勝煌於87年7月20日提供其所有嘉義縣○○鄉○○段000地
號土地設定第二順位、擔保權利金額為120萬元、權利存續期限自87年7月20日起至87年10月19日止、無利息、無遲延利息、違約金以每萬元每日20元計算、本件被上訴人為連帶債務人之最高限額抵押權予林湖，此有土地抵押權設定契約書（原審新北卷第9-12頁）。
㈢被上訴人關於系爭借款，有收到本金80萬5,120元，其中1筆
為30萬元，另1筆為50萬5,120元，且預扣利息7萬5,000元即上訴人所提出之100萬元撥款明細（原審卷第32頁）編號１部分。
㈣被上訴人及翁勝煌屆期未返還系爭借款，而翁勝煌之債權人
嘉義縣梅山鄉農會亦聲請嘉義地院民事執行處拍賣抵押物即前開192地號土地（臺灣嘉義地方法院101年度司執字第26022號），因林湖為第二順位抵押權人，而前開強制執行程序拍賣所得之價金已不足清償第一順位抵押權人即嘉義縣梅山鄉農會，故林湖之系爭借款債權並未獲清償。
㈤林湖於103年5月31日將其對被上訴人之系爭借款債權讓與上
訴人，並以本件起訴狀繕本送達為民法第297條所規定之讓與通知。
㈥被上訴人曾匯款共66萬元至 黃秀菊 與本件上訴人之金融機關
帳戶，其金額、日期則如原審判決附件三所示、債務還款清償金額計算表所示。
㈦被上訴人於103年7月3日經以寄存送達方式收受本件起訴狀繕本。
㈧被上訴人與訴外人林湖原約定違約金以每萬元，每日20元計
，系爭借款債務之違約金自民國87年10月31日起算至上訴人於103年6月18日提起本件訴訟之日止，共計5709日（見原審卷第83、84頁)。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人所收受之系爭借款本金究係100萬元或805,120元或
其他金額？亦即，被上訴人所收受之系爭借款本金是否包含原判決附件二「100萬元撥款明細表」中編號2至7及9、10之款項？㈡被上訴人已清償系爭借款之金額究係27萬元、31萬元或40萬
400元？㈢系爭違約金之請求是否已罹於消滅時效期間？上訴人得否請
求被上訴人給付法定遲延利息，及自民國102年11月1日起算之違約金？如是，則上訴人所請求之違約金額是否過高，而應予酌減？
五、得心證之理由㈠被上訴人所收受之系爭借款本金應為80萬5,120元：
⒈按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類
品質、數量相同之物，民法第478條前段著有規定。且消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文；足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責（最高法院80年度台上字第2517號民事判決要旨參照）。金錢借貸契約既屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事判決要旨參照）。然若有其他原因，借用人以其對貸與人或第三人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金額，而成立消費借貸，亦應解為已具要物性（最高法院61年台上字第2177號判例要旨、82年度台上字第2974號民事判決要旨即採此見解）。
⒉查上訴人主張林湖借予被上訴人100萬元，並經被上訴人
同意於扣除如附件二所示項目及金額49萬5,880元後，匯款50萬5,120元予被上訴人一節，固據提出借款證、收據及土地抵押權設定契約書、代書費收據影本、郵政國內匯款執據（新北地院103年度訴字第1938號卷第7-12頁、原審卷第34-39頁）為證，惟被上訴人除自認有於87年7月28日收取上訴人所匯如附表二編號8所示30萬元（見原審卷第20頁正面）、同年87年7月31日收取上訴人所匯之50萬5,120元外，餘均予否認，則依前開說明，除被上訴人自認之80萬5,120元借款金額（下稱系爭借款金額）部分，與上訴人提出之匯款執據相符（見原審卷第37頁、39頁），堪信真實外。就其餘被上訴人否認附件二編號1-7、9、10部分，上訴人仍應就各項項目、金額之債權存在，及被上訴人同意上訴人扣除後列計於系爭借款金額內等情，負舉證責任。經查：
⑴附件二編號1，7萬5,000元部分：
查此部分項目係預扣利息，為兩造所不爭執，則依前揭最高法院判決，本件貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人即被上訴人之金額為準，該預扣利息7萬5,000元部分，既未實際交付借用人即被上訴人，自不成立金錢借貸。
⑵附件二編號2-7，共計4萬130元部分：
上訴人此部分主張，固據提出 陳氏 聯合代書房地產登記費用收據明細表3紙為證，惟該等明細表僅足證明代書有於87年6月22日、同年7月29日及同年7月31日各收取2,500元、8,350元及3萬280元費用之事實，並不足以證明該等款項係上訴人所代支，更不足以證明被上訴人有同意將該等款項做為系爭借款之一部分及於系爭借款撥款時扣除等情，是上訴人此部分主張，已不足採。再審視該等收據，均未記載代辦事項，無法得悉係為被上訴人辦理事務，且其中87年7月29日客戶名稱更記載為第三人 翁通哲 ，客觀上亦難證明係屬被上訴人應負擔之債務，上訴人此部分主張，亦不可採。
⑶編號9之3天利息750元部分：上訴人主張林湖交付被上
訴人系爭借款金額其中30萬元部分，有約定前3日利息為750元等語，為被上訴人所否認，上訴人又未舉證以實其說，本難憑採。並審酌上訴人主張此部分30萬元亦係系爭借款金額之一部分，且上訴人於原審亦不諱言：
自借款日起三個月內有付利息，而且是預扣利息，其後就沒有約定利息，只有約定違約金等語（見原審卷第83頁），據此，足認附件二編號9之750元利息亦係約定預扣，依前揭判例意旨，此部分亦不成立借貸關係。
⑷附件二編號10部分：
上訴人此部分主張，固提出郵政國內匯款執據為證（原審卷第38頁），惟觀該匯款執據之匯款人姓名為 李如貴 ，並非訴外人林湖或上訴人，尚不足以證明該筆匯款係上訴人所匯或有經被上訴人同意扣除並列計於被上訴人系爭借貸金額內，是上訴人主張此部分亦應列計於系爭借款內云云，並不足採。
⒊綜上所述，上訴人所提證據僅足證明有交付被上訴人借款
本金80萬5,120元，上訴人主張系爭借款金額為100萬元云云，並不足採。
㈡被上訴人已清償系爭借款之金額為40萬400元，被上訴人尚積欠上訴人系爭借款本金為40萬4,720元：
⒈次按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或
其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條著有規定。第按民法第299條第1項規定，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人；所謂得對抗讓與人之事由，不以狹義之抗辯權為限，應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，且兼指實體法上及訴訟法上之抗辯權而言（最高法院98年度台上字第2363號民事判決要旨參照）。另按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項著有規定。對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321條、第322條亦有明文。至性質不同之債務，依民法第323條之規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者，亦同。且依實務見解，債權均已屆清償期後所為一部分清償，並未指明先抵充何部分債權，其債權擔保又屬相等，契約上及法律上又無違約金債權應先於原本債權抵充之規定，則依民法第322條第2款中段規定，自應先抵充於債務人獲益最多之有違約金約定之原本債權（最高法院71年度台上字第1463號、53年度台上字第18號判決要旨均採此見解）。
⒉查被上訴人有與訴外人翁勝煌向林湖借款，為兩造所不爭
執，收受借款金額為80萬5,120元，已如前述，而上訴人主張：被上訴人因此簽立收據予訴外人林湖，並同意擔任連帶債務人，而由訴外人翁勝煌提供所有系爭192地號土地予林湖設定第二順位抵押權等情，業據提出之收據1紙（見新北地院卷第8頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書、嘉義地院民事執行處函文（見新北地院卷第9-15頁）為證，爰審酌上開抵押權設定契約書內已載明被上訴人為系爭借款之「連帶債務人」，債權人為「林湖」，則上訴人主張系爭借款之原貸予人為林湖，收據上係載明「本人對抵押借款契約內容及所簽署之相關文件已親自閱讀，明確了解且保證依照抵押權設定借款契約書之約定條文履行」等情，上訴人主張被上訴人應就系爭借款負連帶清償責任等情，即屬有據，而堪信真實。另林湖已於103年5月31日將其對被上訴人之系爭借款債權讓與上訴人，並以本件起訴狀繕本送達為民法第297條所規定之讓與通知，業據提出債權讓與契約書1紙為證（見新北地院卷第19頁），並為兩造所不爭執，則據前揭說明，被上訴人所得對抗讓與人林湖之事由，均得用以對抗上訴人。
⒊被上訴人抗辯曾匯款共66萬元至黃秀菊與本件上訴人等金
融機關帳戶，其金額、日期則如附件三債務還款清償金額計算表所示，為兩造所不爭執，堪信為真實。而被上訴人又抗辯除前開66萬元外，上訴人自認被上訴人於87年7月31日後另匯入如附件四「被告匯款給付清單表」中編號14、15、16、19、41號所示之2萬2,400元、3萬6,000元、1萬元、2萬2,000元、1萬元等事實（見上訴人於原審提出之附件四中編號14、15、16、19、41），而該等被上訴人匯入之金額，亦係清償系爭87年7月31日之借款，故被上訴人償還金額應共為76萬400元（計算式：66萬+10萬400元=76萬400元）等語。經核附件四編號14、15、16、19、41所示之日期與金額，與附件三所列並無重複，而此等金額為被上訴人所清償，既經上訴人自認並提出前開附件四為據，故被上訴人除清償前開66萬元外，另有清償如附件四編號14、15、16、19、41所示之金額予上訴人等情，即堪採信。
⒋上訴人雖主張被上訴人所清償者均係清償違約金或其餘會
款債權，且被上訴人清償時均有說明清償何筆款項；而被上訴人則抗辯其所清償者均係系爭借款本金，於清償時並未特別說明係償還何筆債務等語（見原審卷第85頁）。則茲應予審究者，為被上訴人所清償之76萬400元，究係清償系爭借款本金或違約金或何筆債務？經查：
⑴上訴人主張：被上訴人除系爭借款外，另因積欠本件上
訴人30萬元，與上訴人達成協議，應自91年7月15日起按月攤還1萬元，共償還36萬元，若有任何1期逾期繳納，視為全部到期等情，業據提出兩造於91年4月2日所簽訂之「借據兼還款協議書」（見原審卷第65頁）為證。
被上訴人雖抗辯該「借據兼還款協議書」乃被上訴人就系爭借款100萬元中第1筆收受之30萬元，重新與上訴人就償還方式及違約金計算擬定協議，並非被上訴人另向上訴人借貸而成立另筆36萬元之新債務；且該協議書所載由上訴人代被上訴人繳納會錢等內容並非事實，被上訴人一時不察簽署該協議書，乃太過於相信上訴人所致云云。然查：
①按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有
法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條定有明文。被上訴人既自認簽署前開借據兼還款協議書之事實，則依前開規定，應推定該借據兼還款協議書為真正。且被上訴人迄未舉證證明前開文書內容不實在，被上訴人前開抗辯已不可取。
②復查，兩造於91年4月2日簽訂系爭借據兼還款協議書
時，系爭借款之貸與人林湖尚未將系爭借款債權讓與本件上訴人，若系爭借據兼還款協議書係針對系爭借款100萬元中第1筆之30萬元重新擬定協議，衡情當亦應由林湖與本件被上訴人及翁勝煌簽訂，何況被上訴人系爭借款之借貸金額為80萬5,120元，自清償日之87年10月31日起即因未清償本金而違約，借貸雙方亦無特殊理由僅就其中30萬元貸款重新擬定協議，若須重新擬定協議，當亦係就全部借款金額為之，始符常情，故被上訴人前開抗辯，自不可採。
③故系爭借據兼還款協議書所載之36萬元（下稱另筆36
萬元債權），係被上訴人積欠本件上訴人之其他債務，應可認定。
⑵又依系爭借款及還款協議書記載「今本人（即本件被上
訴人）承諾自91年7月15日起，按月攤還本金新台幣壹萬元，本人應於每月30日前給付還款，共應償還36期，共計新台幣參拾陸萬元，若有任何一期逾期繳納，視為全部到期，立書人並願依每日每萬元以新台幣壹拾元計付違約金予債權人，絕無異議。」等文字，則另筆36萬元債權之首期清償日為91年7月30日，且若一期未履行，視為全部到期。本件被上訴人已清償上訴人上開76萬400元，清償日期及金額如附件四編號14-70所示，而細繹其中編號14-29部分，另筆36萬元債權尚未至清償期，依前開說明，被上訴人關於編號14-29清償34萬400元部分，即應先抵充已屆清償期之系爭借款債權。據此計算至91年7月25日時，被上訴人已清償上訴人系爭借款金額為34萬400元，且應先抵充於債務人獲益最多之原本債權，而非違約金，經抵充後，被上訴人於91年7月25日尚積欠上訴人系爭借款本金為46萬4,720元（計算方式：80萬5,120元－34萬400元＝46萬4,720元）。
⑶至附件四編號29之清償日期為91年7月25日，編號30之
清償期日為91年11月25日，被上訴人顯未依系爭借款及還款協議書約定自91年7月15日起，按月於每月30日攤還1萬元，則依系爭借款及還款協議書，另筆36萬元之債權視為全部到期，與系爭借款債權均已屆清償期，爰審酌翁勝煌提供其所有前開土地設定第二順位、擔保權利金額為120萬元、違約金以每萬元每日20元計算、本件被上訴人為連帶債務人之最高限額抵押權予林湖，業如前述。而被上訴人所為前開清償，尚不足清償全部債務額，且兩造均迄未舉證證明兩造有約定抵充或被上訴人於清償時，指定其應抵充債務等事實；被上訴人所積欠上訴人之前開36萬元並無擔保，系爭借款本金80萬5,120元與違約金則有前開抵押權為擔保，則依前開說明，被上訴人對於上訴人負擔數宗債務而其給付之種類相同，且被上訴人提出之給付不足清償全部債務額，復未指定應抵充債務，自應以債務之擔保最少者即前開36萬元儘先抵充；則被上訴人如附件四編號30-64清償36萬元部分，應認係用以抵充另筆36萬元債務，附件四編號65-70清償6萬元部分，則用以抵充系爭借款本金，據此計算，被上訴人尚積欠上訴人之借款本金為40萬4,720元（計算方式：46萬4,720元－6萬元＝40萬4,720元）。
㈢本件上訴人對於被上訴人自88年6月19日起算之違約金債權請求權，尚未罹於時效：
⒈按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人
給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號、96年度台簡上字第25號、95年度台上字第633號、72年度台上字第1221號民事判決要旨參照）。復按時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力(民法第138條)，故時效之中斷僅有相對的效力；所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人，故連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人，債權之消滅時效並不中斷（最高法院56年台上字第1112號判例參照）。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項亦有規定。
⒉查被上訴人對於系爭借款有違約金之約定，違約金起算日
自87年10月31日至上訴人於103年6月18日提起本件訴訟之日止共5709日之事實，並不爭執。惟抗辯系爭違約金債權之消滅時效期間應為5年云云。然依前開判決意旨，系爭違約金債權之消滅時效期間應為15年，被上訴人前開抗辯，自不可取。但系爭借款本金清償日期為87年10月31日，為兩造所不爭執，被上訴人屆期未清償，上訴人主張被上訴人自87年11月1日起負遲延責任，上訴人對於被上訴人即得行使此部分違約金債權之請求。惟本件上訴人係於103年6月18日對被上訴人方提起本件訴訟，有民事起訴狀之收文章附於新北地院卷可憑，而系爭違約金債權，其中計算至15年前即88年6月18日以前部分，其時效已經15年經過而完成，應可認定，且本件被上訴人亦為系爭違約金債權罹於消滅時效期間之抗辯，故上訴人請求被上訴人給付88年6月18日以前發生之違約金債權，自屬無據。至上訴人雖主張其前手林湖雖曾於嘉義地院92年度執字第11404號、100年度司執字第14661號、101年度司執字第26022號等執行事件聲明參與分配，時效應已中斷云云。然查：上開執行債務人均為翁勝煌與其他債務人，而不及本件被上訴人，依前開說明，縱認連帶債務人翁勝煌對債權人即上訴人或其前手承認債務，對該債務人翁勝煌債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人即本件被上訴人，債權之消滅時效並不中斷，被上訴人依民法第144條第1項、299條第1項等規定，仍得為消滅時效之抗辯，而拒絕系爭違約金之給付。
⒊綜上，上訴人對於被上訴人所主張之自87年11月1日起至
88年6月18日止所發生之違約金債權請求權，固因消滅時效期間經過，且被上訴人主張時效消滅而不得行使，惟自88年6月19日起發生之違約金債權部分，迄上訴人提起本件訴訟時，則尚未逾15年，上訴人仍得行使請求權，則上訴人請求被上訴人給付自88年6月19日起至本件起訴時即103年6月18日止之違約金，於法自無不合。
㈣上訴人得請求被上訴人給付之違約金，爰酌減為按週年利率12%計算：
⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。又按受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之：命當事人就準備書狀記載之事項為說明。命當事人就事實或文書、物件為陳述。整理並協議簡化爭點。其他必要事項。當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第270-1條定有明文。
⒉經查：被上訴人與訴外人林湖原約定違約金以每萬元每日
20元計，嗣兩造約定以每月每萬元250元計算等情，為兩造於原審（見原審卷第83、84頁）及於本院準備程序為兩造整理協議簡化爭點時所不爭執（見本院卷第158頁），依前揭規定，兩造自應受其拘束。而上訴人對於被上訴人變更原所不爭執之前開協議不表同意，被上訴人又未提出任何證據證明被上訴人為上開不爭執，有何不可歸責於被上訴人之事由或依其他情形協議顯失公平之情，則被上訴人嗣於本院言詞辯論時抗辯：兩造未約定違約金以每月每萬元250元計算云云，自不可採。據此，上訴人主張被上訴人與林湖關於系爭借款之違約金債權約定以每月每萬元250元計算，即堪採信。
⒊惟林湖與被上訴人關於系爭借貸，並未約定利息、遲延利
息，僅約定違約金，為兩造所不爭執，可認本件違約金之約定，實係隱含有取代利息之性質。又上訴人就本件借貸債務若可如期清償，由被上訴人將該款項另貸與他人，依民法第205條規定，其最高可收取之利息為按週年利率20％計算，此規定為防止資產階級重利盤剝，而設有最高利率限制（參立法理由），然保護經濟弱者債務人之目的，與民法第252條酌減違約金規定之立法目的，亦屬相同；另審酌本件兩造為私人民間借貸，一般民間借款利率約定之常態多高於週年利率20％，若以週年利率20％計算違約金，則又高出民法第203條規定之法定利率週年利率5％甚多，並審酌國內貨幣市場之利率偏低及系爭借貸未約定利息與遲延利息，本件貸款被上訴人最後清償時間依附件三所示為94年11月間，上訴人長期未實行債權，雖部分未逾請求權時效，然其未積極追討債權之因素，亦應予考量，是綜合上述各項，並斟酌客觀事實、社會經濟情況及被上訴人因未能如期受償所受損害情形，及被上訴人如能依約履行時，上訴人可受之利益等情狀，認上訴人請求被上訴人按每月每萬元250元計付違約金，實屬過高，應酌減至按週年利率12%計算為適當，是上訴人對於被上訴人得請求之違約金金額計算至103年6月18日止應為77萬9,999元（計算式詳如附表所示）。
㈤上訴人不得再請求被上訴人給付法定遲延利息：
⒈按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自
不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金」（最高法院86年度台上字第1620號判決要旨參照）。次按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」民法第229條第1項、第233條第1項固分別定有明文，惟「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」（最高法院86年度台上字第2165號判決要旨參照）。
⒉本件被上訴人於87年7月31日向林湖借用系爭借款金額，
約定3個月內清償，且僅有違約金之約定，並未約定利息、遲延利息等情，有卷附之抵押權設定契約書可據（見新北地院卷第9-12頁），復為兩造不爭之事實。是被上訴人對於系爭借款債務，固有給付遲延情事，惟兩造間關於違約金之約定，並未特別載明種類，依前開說明，即應視為賠償性之違約金，上訴人即無依據民法第223條第1項、第203條請求給付遲延利息之餘地。
六、綜上所述，被上訴人尚積欠上訴人系爭借款本金40萬4,720元及自87年11月1日起按週年利率12%計算之違約金，而上訴人對被上訴人關於88年6月18日以前之違約金債權，固已罹於消滅時效期間，被上訴人得拒絕給付。對於如附表所示之違約金債權77萬9,999元請求權則尚未罹於時效而仍得行使。從而，上訴人請求被上訴人給付118萬4,719元【計算式：
40萬4,720元+77萬9,999元=118萬4,719】，自屬正當，逾此範圍之請求（包含追加之訴部分），則屬無據。原審僅命被上訴人給付上訴人49萬5,120元，駁回上訴人其餘之訴，就應准許之差額68萬9,599元部分，原判決為上訴人敗訴判決，及命負擔該訴訟費用之裁判，均有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開原審命被上訴人給付其中9萬400元部分（附帶上訴部分）並為假執行宣告及上開不應准許部分，原判決分別為被上訴人及上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，被上訴人就命其給付超過40萬4,720元部分，上訴人就請求超過118萬4,719元部分分別附帶上訴及上訴求為廢棄改判，均為無理由，均應駁回其等附帶上訴及上訴。上訴人追加之訴部分為無理由，亦併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴人之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第78條、第79條但書，判決如主文。
中華民國104年11月12日
民事第二庭審判長法官高明發
法官羅心芳法官李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
本件被上訴人不得上訴。
中華民國104年11月13日
書記官王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。