裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第553號民事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：返還借款
臺灣嘉義地方法院民事判決103年度訴字第553號原告 陳清森 被告 翁銘見 訴訟代理人 曾錦源 律師複代理人 李祐銜 上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣495,120元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔17%，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告與訴外人 翁勝煌 於民國87年7月31日向訴外人 林湖 借款新臺幣（下同）100萬元，2人為連帶債務人，約定清償日為87年10月31日，違約金以每萬元每日20元計算，嗣經雙方同意前開違約金變更為以每萬元每月250元計算，並由翁勝煌提供其所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（以下稱192地號土地）設定第二順位、擔保權利金額為120萬元之最高限額抵押權予林湖（原證1、借款證、收據及土地抵押權設定契約書，臺灣新北地方法院103年度訴字第1938號卷第7至12頁）。惟被告及翁勝煌屆期未返還前開借款，而嘉義縣梅山鄉農會亦聲請本院民事執行處拍賣抵押物即前開192地號土地（本院101年度司執字第26022號），因林湖為第二順位抵押權人，而前開強制執行程序拍賣所得之價金已不足清償第一順位抵押權人即嘉義縣梅山鄉農會，故林湖並未獲分配（原證2、本院102年4月18日101年度司執字第26022號民事執行處函及本院民事執行處強制執行金額分配表，見前揭卷第13至18頁）。
二、按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力（最高法院42年台上字第626號判例參照）。 查林湖 於103年5月31日將其對被告之前開借款債權讓與原告，並以本起訴狀繕本之送達為民法第297條所規定讓與通知被告（原證3、債權讓與契約書，見前揭卷第19頁)，故原告為系爭債權之受讓人。
三、被告與翁勝煌於系爭收據上明示「茲收到 林湖君 提供本人所借款項新台幣100萬元整，並當日清點無誤收訖：：：本人對抵押借款契約內容及所簽署之相關文件已親自閱讀，明確了解且保證依照抵押權設定契約書之約定條文履行清償債務即如期繳納利息：：：」，且於土地抵押權設定契約書上約定翁勝煌為義務人兼連帶債務人，被告為連帶債務人，故依民法第474條、478條、250條第1項、272條、273條等規定，翁勝煌與被告對債權人即原告各負全部債務給付之責任，原告得對被告請求全部之給付。
四、詎被告並未依約於87年10月31日全數返還系爭借款，僅陸續分別還款25,000元或15,000元不等之數額（分別匯入訴外人 黃秀菊 及原告之金融機構帳戶），另於94年5月12日、6月14日、7月15日、8月15日、9月15日、10月17日及11月16日分別匯款1萬元至林湖之陽信商業銀行帳戶（原證4、黃秀菊之華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節影本與客戶交易歷史清單及林湖之陽信商業銀行存款存摺節影本，見前揭卷第20至27頁)，故被告應清償之系爭借款本金及違約金共5,487,500元（如附件一、借款債權本金及違約金計算表所示)。綜上，被告積欠原告前開本金及違約金迄未返還，原告爰依前開民法之規定，請求被告返還系爭借款本金、違約金中之300萬元。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）有關系爭借款本金部分：
1、實際上被告是借100萬元，若非借100萬元，被告為何會簽立記載借款金額為100萬元之借款證。且原告在附件一編號10至16所清償之金額，係被告要求要匯入林湖之帳戶，被告抗辯不知原出借人是林湖，顯然不實在。至系爭100萬元撥款之扣除項目明細表，則如附件二所示。況上開查封不動產拍賣時，林湖多次主張系爭借款為100萬元未受清償，被告與其父翁勝煌亦均未表示異議。
2、依契約自由原則，以不違返公序良俗及強制規定即屬有效，被告於撥款後第3個月起，即依約定給付每月違約金即本金100萬元之2.5%即25,000元，並匯至林湖指定之黃秀菊所設華南銀行帳戶內，共匯6次即6期，匯入日期分別為87年10月31日(應付日期87年10月31日)，87年11月30日(應付日期87年11月30日)，88年2月1日(應付日期88年1月31日)，88年2月26日(應付日期88年2月28日)，88年4月1日(應付日期88年3月31日)，88年5月19日(應付日期88年4月30日)；嗣被告再依林湖指示匯入原告所設之帳戶共3次計2期之違約金，亦即，被告於88年6月25日及88年7月7日分別匯1萬元及15,000元(應付日期88年5月31日)，另於89年2月3日(應付日期88年6月30日)匯入25,000元，均足證被告清楚系爭借款本金為100萬元、違約金為每萬元每月250元之事實。且系爭借款證約定只借3個月，被告於撥款後3個月內均未向債權人或其指定人交付利息，若其不承認同意先扣3個月利息，何以撥款後3個月內均未向債權人或其指定人交付利息，且逾3個月後即匯款至林湖指定之前開帳戶內，被告顯知且同意、承認系爭借款本金為100萬元，並有簽收據為證。
（1）系爭附件二即撥款明細編號1部分，係預扣系爭借款本金100萬元之3個月利息。編號9部分則非預扣利息，乃原告先於87年7月28日調借30萬元給被告，於林湖之系爭借款撥款時，被告返還向原告借款之前開30萬元與3天之利息。
（2）系爭附件二撥款明細編號2至7之代書費，均係被告同意由撥款中扣除之項目。
①上開代書費明細表所載日期是代書事務所所開立之日期，
並非結案之日期，實際收款日會在收到款項後由收款人簽收，並無矛盾之處。被告抗辯其之前已繳納，應舉證證明，否則不足採信。
②其中代書費明細表影本載有民間貸款23,000元，此係介紹佣金，一般佣金不會低於5%，然系爭佣金僅2.3%。
（3）系爭附件二撥款明細編號8部分：①原告所列系爭撥款明細，係被告匯款給原告之明細，並無原告匯款給被告之記錄，不知被告抗辯係何所指。
②被告雖抗辯系爭撥款明細編號13之87年5月22日被告匯款至原告郵局帳戶之87,150元，係原告向被告之借款云云。
然自原告103年11月25日陳報狀之(原告說明被告匯入帳號項目及事件簿表並對被告提出答辯)表之編號1至34號內容，可知被告非常缺錢，且原告於87年5月14日始幫忙其將民間二胎轉換為銀行二胎，而被告於87年7月27日又出售土地，87年7月31日又借款100萬元，被告豈有可能借款給原告，實則，原告從未曾向被告借錢。
（二）被告已清償之金額僅27萬元。
1、被告對系爭借據兼還款協議書簽署之真正並不爭執。於91年4月2日簽系爭借據兼還款協議書時，原告尚非系爭借款之債權人，豈可能重新與被告就其中30萬元償還方式及違約金計算擬定協議。
2、被告雖否認有參加系爭合會，然被告何以會從86年8月27日起匯入原告郵局18,000元後，另陸續匯款入該帳戶？又何以會簽系爭借據兼還款協議書？並於94年5月12日、94年6月14日、94年7月15日、94年8月15日、94年9月15日、分別匯款給林湖10,000元後(給付100萬違約金-00-00-00-00-00)時，另於94年5月27日、94年6月26日、94年8月2日、94年9月12日、94年10月11日仍依系爭借據兼還款協議書，匯款給原告。足證被告之說顯不合理。至被告合會之標金係清償原告之債權，被告於得標後，直接清償與原告，且因得標後清償可降低利息，被告始會與原告簽立系爭借據兼還款協議書。
3、系爭借款100萬元之違約金計算方式，係每萬元每月以250元計算。而系爭借據兼還款協議書所約定之違約金，則係每萬元每日以10元計算（但被告遲延後，原告並未要求給付違約金）。
（三）兩造金錢往來有多筆，不只是系爭借款而已，故兩造金錢匯來匯去。至被告償還系爭借款之金錢，有附件三、債務還款清償金額計算表可證；即被告自86年8月27日起所清償之金錢，如附件四、被告匯款給付清單表所示（本院卷第40頁）。
（四）原告曾一直催告被告，且有向法院聲請強制執行過，故系爭借款並未罹於15年消滅時效期間。至系爭違約金部分，若依原約定方式計算，違約金共4百多萬元（如前開附件一所載），但原告僅請求本金及違約金合計共3百萬元。
（五）被告原即積欠原告金錢，後來被告透過原告向林湖借錢還清以前積欠原告之借款，就變成被告係向林湖借款，扣掉被告原積欠之借款，尚有借款505,120元，就由本件原告匯給被告。
六、並聲明：（一）被告應給付原告300萬元，及自起訴狀送達翌日即103年7月14日起至清償日止，按每萬月以250元計算之違約金。（二）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、關於借款本金部分：
（一）被告僅收到系爭借款本金805,120元，且係分2筆收受，1筆為30萬元，另1筆為505,120元，並非原告所主張之100萬元。
（二）被告在93年間即知原出借人是林湖。至原告主張被告陸陸續續借款未還始向林湖調借100萬元之事實，並不實在。
（三）系爭借款證、收據、抵押權設定契約書固均由被告自己親自簽名無誤，但內容係原告所寫，實際上借款金額亦無前開文書所記載那麼多，且系爭不動產抵押權設定是請原告處理，被告並不清楚，有關違約金部分，被告亦不清楚。
（四）至原告所提出之系爭附件二撥款明細表，茲說明如下：
1、編號1、9部分為預扣利息，依最高法院88年度台上字第1346號判決要旨，不應計入本金。況原告業於書狀中自認100萬元之借款中含預扣利息75,750元，故前開預扣利息不應計入本金。
2、編號2至7之代書費部分：
（1）依原告所提出收據之日期均為被告簽立系爭借款證之前，依經驗法則，在尚未收受款項前不可能先開立收據與對方，故若真有前開代書費產生，被告應已如數支付，原告始有開立收據之可能。故原告主張被告同意自系爭100萬元借款中扣除前開代書費，自不可採。
（2）其中代書費收據影本載有民間貸款23,000元，但原告卻於系爭撥款明細編號7說明為介紹佣金，原告對同1筆款項，卻有不同說詞，足證前開代書費收據並不真實。
3、編號10部分：原告主張係被告於87年6月11日向其所調借之8萬元，亦不應計入系爭借款本金內。
（1）原告將前開8萬元列入系爭撥款明細中「給付會錢及其他合計」之欄位，係指被告繳交86年6月20日起會之會錢及之前積欠原告之金錢。然依原告所提出之合會資料可知，每月會金僅1萬元，被告每次匯款金額卻多達2、3萬元，甚至有5或8萬元多之數額，顯見原告前開主張不實在。況被告否認有參與該合會之事實。
（2）實則，系爭撥款明細表（本院卷第32頁）編號10之8萬元係原告返還向被告借貸之款項，此筆款項即為原告所提出之系爭附件四被告匯款給付清單表編號13之87年5月22日被告匯款至原告郵局帳戶之87,150元。
二、關於被告已清償金額部分：
（一）原告主張被告僅清償27萬元，但實際上被告已清償66萬元（被證1、債務還款金額計算表，本院卷第22頁，即附件三）。且原告主張兩造金錢往來有多筆，不只是系爭借款而已，故兩造金錢匯來匯去；至被告還系爭借款的錢，有起訴狀附件可證等語（見本院卷第18頁），足證原告並不否認曾收受本件被告所清償之前開66萬元，僅係主張係清償另筆借款，然是否有另筆借款存在之事實，依最高法院73年度臺上字第2383號判決要旨，自應由原告負舉證之責任。
（二）茲就原告於103年11月25日提出民事陳報狀中所附【被告匯款給付清單表】、【借據兼還款協議書】說明如下：
1、原告於103年11月25日民事陳報狀中【借據兼還款協議書】，乃被告就系爭借款100萬元中第1筆收受之30萬元，重新與原告就償還方式及違約金計算擬定協議，並非被告另向原告借貸而成立另筆36萬元之新債務。該協議書所載由原告代被告繳納會錢等內容並非事實，否則何以被告至今均未取得標得之會錢。被告一時不察簽署該協議書，乃太過於相信原告所致。
2、該協議書之違約金計算方式為逾期每日每萬以10元計付，相較於系爭借款100萬元以每萬元每日20元計算，若以30萬元逾期1年計算，兩者違約金相差即將近11萬。若以原告提出之【被告匯款給付清單表】編號28及編號59所示，被告自89年2月3日後遲至94年5月12日始再償還系爭借款，這5年間被告之匯款均係償還另一違約利率較低之債務，將會產生被告寧可支付違約金55萬去維持另36萬元債務正常還款之荒謬現象，此實為一般常人所殊難想像。足證被告關於「乃是就100萬元中第1筆收受之30萬元償還及違約金計算方式與原告重新協議」等抗辯為真。
3、另原告提出之【被告匯款給付清單表】中編號14、15、16、19、41，原告自認被告於87年7月31日後曾匯入22,400、36,000、10,000、22,000、10,000元等事實。而前開被告匯入之金額，亦係清償系爭87年7月31日之100萬元借款。
4、綜上，原告主張被告匯款中有36萬元乃償還雙方【借據兼還款協議書】款項，顯不足採。反係該筆36萬元確係被告為清償87年7月31日借貸之100萬元(本金僅805,120元)而匯入原告帳戶。又被告前答辯狀漏列原告所自認被告曾匯至其帳戶之100,400元。故被告償還金額應共為760,400元(計算式:66萬元+100,400元=760,400元)。
三、關於違約金部分：
（一）系爭違約金債權在清償債務不履行時業已發生，迄今已逾15年之消滅時效期間。況系爭違約金係按一定之利率及遲延日數計算，系爭違約金債權依最高法院70年度台上字第3511號判決要旨，消滅時效期間應為5年。而系爭本金清償日期為87年10月31日，系爭違約金債權自清償期屆滿債務不履行時起算5年之消滅時效期間，應於92年10月31日即時效完成。雖原告曾於93年7月9日就本院92年度執字第11404號執行事件聲明參與分配，然當時系爭違約金債權時效已完成，依民法第128條第1項、299條第1項等規定，被告亦得為消滅時效之抗辯。
（二）若認被告前開消滅時效抗辯為無理由，然原告主張系爭違約金以每萬元每月250元計算，已達週年利率30%，逾越民法第205條之規定；況系爭違約金計300多萬元已超過本金，亦不合理，故原告所請求之違約金額亦屬過高，依民法第252條之規定，應予酌減等語，資為抗辯。
四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由
一、按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類品質、數量相同之物，民法第478條前段著有規定。且消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文；足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責（最高法院80年度台上字第2517號民事判決要旨參照）。金錢借貸契約既屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事判決要旨參照）。然若有其他原因，借用人以其對貸與人或第三人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金額，而成立消費借貸，亦應解為已具要物性（最高法院61年度台上字第2177號判例要旨、82年度台上字第2974號民事判決要旨即採此見解）。次按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條著有規定。第按民法第299條第1項規定，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人；所謂得對抗讓與人之事由，不以狹義之抗辯權為限，應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，且兼指實體法上及訴訟法上之抗辯權而言（最高法院98年度台上字第2363號民事判決要旨參照）。查：
（一）被告與翁勝煌於87年7月31日連帶向林湖借款100萬元，並約定清償日為87年10月31日；翁勝煌則提供其所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地設定第二順位、擔保權利金額為120萬元、權利存續期限自87年7月20日起至87年10月19日止、無利息、無遲延利息、違約金以每萬元每日20元計算、本件被告為連帶債務人之最高限額抵押權予林湖；與被告收到系爭借款本金805,120元，其中1筆為30萬元，另1筆為505,120元。嗣被告及翁勝煌屆期未返還系爭借款，而翁勝煌之債權人嘉義縣梅山鄉農會亦聲請本院民事執行處拍賣抵押物即前開192地號土地（本院101年度司執字第26022號），因林湖為第二順位抵押權人，而前開強制執行程序拍賣所得之價金已不足清償第一順位抵押權人即嘉義縣梅山鄉農會，故林湖之系爭借款債權並未獲清償。及林湖於103年5月31日將其對被告之系爭借款債權讓與原告，並以本件起訴狀繕本送達為民法第297條所規定之讓與通知等事實，為兩造所不爭（見本院104年2月3日言詞辯論筆錄），復有借款證、收據及土地抵押權設定契約書、債權讓與契約書等附於臺灣新北地方法院103年度訴字第1938號卷與本院民事執行處函、民事執行處強制執行金額分配表附於本院101年度司執字第26022號卷可證，並經本院調取本院101年度司執字第26022號、100年度司執字第14661號等卷核閱無誤，自堪信為真實。又系爭借款自借款日起3個月有付利息且預扣利息，其後即未約定利息，僅約定違約金以每萬元每日20元計算，嗣經雙方同意前開違約金自借款日起變更為以每萬元每月250元計算等事實，亦為兩造所不爭執（見本院卷第83、84頁），亦堪信為真實。故被告與翁勝煌於87年7月31日連帶向林湖借款100萬元，則除有被告與翁勝煌以其對林湖或第三人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金額等原因外，被告實際收到系爭借款之本金應為805,120元。
（二）而系爭預扣利息75,000元（即原告所提出附件二即系爭撥款明細編號1部分），依前開說明，既為利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息75,000元部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。
（三）原告所主張如附件二即系爭撥款明細編號2至7等代書費與編號10借款8萬元部分，為被告同意自系爭借款中扣除之金額云云，既均為被告所否認，且原告所提證據亦不足證明前開事實之真正，則原告前開主張，自不可取。
（四）至原告所主張如附件二即系爭撥款明細編號8之借款30萬元與編號9之3天利息750元（前開30萬元之利息），均為被告同意自系爭100萬元借款撥下時扣除，並提出郵政國內匯款執據為可證（見本院卷第37頁）云云。然前開郵政國內匯款執據僅足證明兩造間另有其他債務往來，尚不足證明被告同意自系爭100萬元借款撥下時扣除前開30萬元與利息750元等事實，況若連同系爭撥款明細編號8之借款30萬元，則系爭借款本金已超過100萬元，則系爭借款證、借據豈會僅記載借款金額為100萬元，故原告前開主張，應屬無據。則系爭借款金額僅被告實際收受之前開本金805,120元，且被告應於87年10月31日清償，亦可認定。
二、另按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅民法第309條第1項著有規定。對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321條、第322條亦有明文。至性質不同之債務，依民法第323條之規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者，亦同。且依實務見解，債權均已屆清償期後所為一部分清償，並未指明先抵充何部分債權，其債權擔保又屬相等，契約上及法律上又無違約金債權應先於原本債權抵充之規定，則依民法第322條第2款中段規定，自應先抵充於債務人獲益最多之有違約金約定之原本債權（最高法院71年度台上字第1463號、53年度台上字第18號判決要旨均採此見解）。查：
（一）被告曾匯款共66萬元至黃秀菊與本件原告等金融機關帳戶，其金額、日期則如附件三債務還款清償金額計算表所示，為兩造所不爭（見本院卷第86頁），自堪信為真實。
（二）又被告抗辯除前開66萬元外，原告自認被告於87年7月31日後另匯入22,400、36,000、10,000、22,000、10,000元等事實（見原告提出之如附件四【被告匯款給付清單表】中編號14、15、16、19、41），而前開被告匯入之金額，亦係清償系爭87年7月31日之100萬元借款，故被告償還金額應共為760,400元(計算式:66萬+100,400元=760,400元)云云。然前開附件四編號14、15、16、19所示之金額分別為91年12月25日之10,000元、92年1月27日之20,000元、92年2月25日之10,000元、92年5月26日之10,000元；核與附件三債務還款清償金額計算表所示編號14、15、16、19所示之匯款日期、原告帳戶、金額均相符，顯非於前開66萬元以外之清償金額，應可認定。至附件四編號41所示之92年10月26日之10,000元，則與附件三並無重複，而此筆金額為被告所清償，既經原告自認並提出前開附件四為據，故被告除清償前開66萬元外，另於92年10月26日清償10,000元，合計共清償670,000元，應可認定；而兩造關於與前開認定不符之主張或抗辯，則均不可取。
（三）原告主張被告所清償者均係清償違約金或其餘會款債權，且被告清償時均有說明清償何筆款項；而被告則抗辯其所清償者均係系爭借款本金，於清償時並未特別說明係償還何筆債務等語（見本院卷第85頁）。則應先審究者，厥為被告所清償與原告之前開670,000元，究係清償系爭借款本金或違約金或何筆債務？
1、被告除系爭借款外，另積欠本件原告30萬元，應自91年7月15日起按月攤還1萬元，共償還36萬元，若有任何1期逾期繳納，視為全部到期，有本件兩造於91年4月2日所簽訂之借據兼還款協議書在卷可證。至被告雖抗辯該借據兼還款協議書乃被告就系爭借款100萬元中第1筆收受之30萬元，重新與原告就償還方式及違約金計算擬定協議，並非被告另向原告借貸而成立另筆36萬元之新債務；且該協議書所載由原告代被告繳納會錢等內容並非事實，被告一時不察簽署該協議書，乃太過於相信原告所致云云。然：
（1）被告既自認簽署前開借據兼還款協議書之事實，則依民事訴訟法第358條之規定，應推定該借據兼還款協議書為真正。且被告迄未舉證證明前開文書內容不實在，被告前開抗辯已不可取。
（2） 況兩造 於91年4月2日簽訂系爭借據兼還款協議書時，系爭借款之貸與 人林湖 尚未將系爭借款債權讓與本件原告，若系爭借據兼還款協議書係針對系爭借款100萬元中第1筆之30萬元重新擬定協議，衡情當亦應由林湖與本件被告及翁勝煌簽訂，況被告就系爭借款自清償日之87年10月31日起即因未清償而違約，借貸雙方亦無其餘特殊理由僅就其中30萬元貸款重新擬定協議，若須重新擬定協議，當亦係就全部借款金額為之，始符常情，故被告前開抗辯，自不可採。
（3）故系爭借據兼還款協議書所載之36萬元，應係被告積欠本件原告之其他債務，應可認定。
2、又翁勝煌提供其所有前開土地設定第二順位、擔保權利金額為120萬元、違約金以每萬元每日20元計算、本件被告為連帶債務人之最高限額抵押權予林湖，業如前述。而被告所為前開清償，尚不足清償全部債額，且兩造均迄未舉證證明兩造有約定抵充或被告於清償時，指定其應抵充債務等事實；而被告所積欠原告之前開36萬元並無擔保，系爭借款本金805,120元與違約金則有前開抵押權為擔保，則依前開說明，被告對於原告負擔數宗債務而其給付之種類相同，且被告提出之給付不足清償全部債額，復未指定應抵充債務，自應以債務之擔保最少者即前開36萬元儘先抵充；則被告所清償之前開670,000元先抵充前開36萬元債務後，尚餘310,000元。
3、然被告尚積欠原告系爭借款本金805,120元與違約金，而依前開說明，被告已清償之前開310,000元，應先抵充於債務人獲益最多之原本債權，而非違約金，經抵充後，被告尚積欠原告系爭借款本金495,120元（計算方式：805,120元－310,000元＝495,120元）與違約金。
三、再按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號、96年度台簡上字第25號、95年度台上字第633號、72年度台上字第1221號民事判決要旨參照）。復按時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力(民法第138條)，故時效之中斷僅有相對的效力；所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人，故連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人，債權之消滅時效並不中斷（最高法院56年度台上字第1112號判例參照）。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項亦有規定。查：
（一）被告對原告所主張系爭違約金自87年10月31日起算至原告於103年6月18日提起本件訴訟之日止共5,709日之事實不爭執（見本院卷第84頁），自堪信為真實。且系爭違約金原約定以每萬元每日20元計算，嗣經雙方同意前開違約金自借款日起變更為以每萬元每月250元計算，亦如前述。
則被告既未依約清償系爭借款本金，被告自87年10月31日起至清償全部系爭借款本金之日止，應給付原告每萬元每月250元計算之違約金，應可認定。
（二）被告雖抗辯系爭違約金債權依最高法院70年度台上字第3511號判決要旨，消滅時效期間應為5年云云。然依前開實務上多數之見解，系爭違約金債權之消滅時效期間應為15年，被告前開抗辯，自不可取。但系爭借款本金清償日期為87年10月31日，業如前述；故系爭違約金債權之消滅時效期間應自88年11月1日起算至102年10月31日止共15年，亦可認定。而本件原告係於103年6月18日對被告提起本件訴訟，亦有民事起訴狀之收文章附於臺灣新北地方法院103年度訴字第1938號卷可憑，則系爭違約金債權已罹於前開消滅時效期間，應可認定，且本件被告亦為系爭違約金債權罹於消滅時效期間之抗辯，故原告請求被告給付系爭違約金，自屬無據。至原告之前手即林湖雖曾於本院92年度執字第11404號、100年度司執字第14661號、101年度司執字第26022號等執行事件聲明參與分配，然該執行債務人均為翁勝煌與其他債務人，而不及本件被告，依前開說明，縱認連帶債務人翁勝煌對債權人即原告或其前手承認債務，對該債務人翁勝煌債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人即本件被告，債權之消滅時效並不中斷，被告依民法第144條第1項、299條第1項等規定，仍得為消滅時效之抗辯，而拒絕系爭違約金之給付。
（三）至系爭借款本金債權部分，因被告陸續為系爭借款本金債務之清償，是否已中斷消滅時效期間，已待推研；況被告並未就此部分為消滅時效之抗辯，本院即毋庸再予審究。
四、綜上所述，被告尚積欠原告系爭借款本金495,120元迄未清償，而原告對被告之系爭違約金債權則已罹於消滅時效期間，被告自得拒絕給付。從而，原告請求被告給付495,120元，為有理由，應予准許；至原告之其餘請求，則為無理由，應予駁回。
五、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。查本院既為兩造前開各一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌前開勝訴與敗訴之比例，本件訴訟費用依前開規定應命由被告負擔17%，餘由原告負擔。
六、末按所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保免為假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項分別著有規定。查本院前開所命被告給付之判決，所命給付之金額未逾50萬元，依前開規定，本院自應依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中華民國104年3月31日
民一庭法官陳卿和以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月31日
書記官楊國色