裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1778號刑事判決
裁判日期：民國97年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第1778號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案選任辯護人沙洪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第八三六九號），本院判決如下：
主文
一、丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之筆記本壹本沒收。
三、丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、以上宣示之有期徒刑，應執行有期徒刑貳拾伍年。事實
一、丙○○前因持有毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度簡字第三九二三號判處有期徒刑四月確定，嗣經減刑為有期徒刑二月，尚未執行完畢。又因轉讓及連續販賣毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度重訴字第八十號分別判處有期徒刑一年六月及無期徒刑，嗣上訴由高灣高等法院審理，現仍審理中而尚未確定（以上均不構成累犯）。
二、丙○○與乙○○（乙○○所涉販賣毒品犯罪業經另案判決確定）係男女朋友，並自九十五年八月間某日起偶有在臺北縣中和市○○街○○號四樓同住之情形。其二人基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，使用丙○○持用之0000000000號行動電話，先後三次對外聯絡商談販賣毒品之細節後，再分別或共同將出售之海洛因交付予購買者並收取價金，以此方式先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠甲○○於九十五年九月三日二十一時三分許，以00000
000號電話撥打丙○○持用之0000000000號行動電話欲購買海洛因，由乙○○接聽，經與乙○○約定以新臺幣（下同）一千元之價格購買零點一五公克之海洛因，再由丙○○告知交易地點。嗣即於同日即九十五年九月三日二十一時三分後之夜間某時，由乙○○至約定之臺北縣中和市○○街和平公園旁全家便利商店，將零點一五公克之海洛因交付予甲○○，並由甲○○交付一千元之價金予乙○○。
㈡於同年月十一日某時，綽號「白毛」之戊○○撥打上開00
00000000號電話予丙○○欲購買海洛因，然因丙○○正在睡覺而由乙○○接聽，丙○○向乙○○表示欲購買一千元之海洛因，乙○○詢問丙○○如何處理，丙○○即指示可出售海洛因予戊○○，遂推由乙○○於同日稍後某時，至臺北縣中和市○○街○○號附近，以一千元之價格出售零點一公克之海洛因予戊○○（惟戊○○利用交易時乙○○疏忽未察之機會而僅交付五百元予乙○○）。
㈢於同年月二十三日某時， 葉豐營 再次撥打上開電話聯繫後，
丙○○以機車搭載乙○○至臺北縣中和市○○街、明德路口，推由乙○○下車，以一千元之價格出售零點一公克之海洛因予戊○○。
三、嗣經警於九十五年九月二十五日下午五時三十分許，持搜索票前往臺北縣中和市○○街○○號四樓搜索而當場查獲乙○○，並扣得注射針筒五支、毒品殘渣袋四只、摻食器三支、止血帶二條、吸食器乙組、分裝袋二百只（均與本案犯行無關）及丙○○所有供記載毒品銷售、欠款情形所用之筆記本乙本，而查知上情。
四、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、犯罪事實之認定：㈠訊之被告丙○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱與乙
○○係朋友關係，但並未同居於臺北縣中和市○○街○○號四樓，而甲○○係乙○○之友人，伊不太認識，與戊○○則認識較久，然絕無與乙○○共同出售海洛因予甲○○、戊○○之情事，伊亦不知乙○○自己如何處理販賣海洛因之事宜云云。
㈡經查：
⒈證人乙○○對於其與被告丙○○係男女朋友，並自九十五
年八月間某日起偶有在臺北縣中和市○○街○○號四樓同住之情形，其曾接聽被告之0000000000號行動電話，經由欲購買海洛因之甲○○與綽號白毛之戊○○等人告知欲購買之海洛因金額、數量後，告知丙○○，並曾與丙○○一同將白毛所欲購買之海洛因送至約定地點交付，另曾依被告之要求，代被告記錄海洛因出售、買方欠款等金額於扣案筆記本上，對被告販售海洛因之價格及交貨地點、出售對象均有認識，與被告於上開期間，往來密切等情，業據證人乙○○於另案本院九十五年度訴字第三八○二號之偵查及審理中迭為供陳甚明（上開乙○○之另案供述，分係在本件審判外向檢察官及法官所為之陳述，核無顯不可信之狀況，乙○○復於本案審理中到庭接受被告、辯護人之詰問，依刑事訴訟法第一百十九條之一第一項、第二項之規定，得為證據）。雖證人乙○○於本院審理中一度改異前詞，或稱對部分事項已不復記憶，或稱上開與甲○○、戊○○之海洛因交易係自己所為而與被告無關云云，於審理中所為證述反覆不一；然經提示其在本院九十五年度訴字第三八○二號之偵查及審理中所為上開供述相質，其則明確陳稱於在本院九十五年度訴字第三八○二號之偵查及審理中所為供述均與事實相符。本院審酌其為上開本件審判外陳述之時間距案發時間較近，記憶自必較本件審理時清晰明確，且因其所涉上開販賣毒品案件業已判決確定，縱獨攬本案全責亦不致加重其應刑罰之程度，審酌其與被告曾為男女朋友之親密關係，客觀上實不在此情形下為迴護被告而故為與事實不符之有利被告供述，其在本院審理中供述之可信度自具高度疑慮，而應以其在本院九十五年度訴字第三八○二號之偵查及審理中所為本件審判外之供述較為可採。
⒉又上揭被告與乙○○於九十五年九月三日出售海洛因予甲
○○之事實，亦據證人甲○○於另案偵查中（參九十五年度偵字第二二五四二號卷第一○四至一○五頁）、本院九十五年度訴字第三八○二號審理時（參九十六年三月二十八日審判筆錄）均證述明確（上開甲○○之另案供述，分係在本件審判外向檢察官及法官所為之陳述，核無顯不可信之狀況，甲○○復於本案審理中到庭接受被告、辯護人之詰問，依刑事訴訟法第一百十九條之一第一項、第二項之規定，得為證據），並經甲○○於本院審理中確認上開審判外之供述均為屬實無訛（參本院審判筆錄第十八頁），此與證證人乙○○自承曾接聽索購海洛因電話之陳述並無扞格，並有甲○○使用之00000000號電話於九十五年九月三日二十一時零三分五十五秒，撥打至0000000000號電話之通訊監察譯文（譯文中誤『慈儀』為『時宇』）可資佐證（本件當事人就上揭監聽譯文均不爭執證據能力，其內容復經證人甲○○與乙○○到庭確認為其等通信對話內容，本院認該通信監察譯文係司法警察基於職務實際聽寫紀錄，並非兩造自行製作而提出，當無左袒或故為增刪之虞，且其內容復經對話當事人肯認為當時問答之內容，堪認係於特別可信之情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，得為證據），足認證人甲○○上開不利被告之供述與事實相符。雖依上開通信監察譯文所示，其內容係甲○○與乙○○連繫見面之情形，並無被告對話內容，然證人乙○○證稱上開通話內容確係甲○○撥打綽號「黑仔」之被告所持用0000000000號行動電話而由伊負責接聽交易聯絡內容，雙方約在中和市○○街和平公園便利商店外交易，以一千元出售零點一五公克之海洛因予甲○○等情（參本院審判筆錄第十頁），此交易模式復與證人乙○○在本院九十五年度訴字第三八○二號之偵查及審理中所陳稱幫被告接聽電話，有人要買毒品但被告不在或是未接電話時，要買毒品的人，就會告訴伊身分及所欲購買之數量與價格，之後再由伊轉告被告，被告再與買家約地點，由被告或逕指示伊或共同前往交貨取款等情亦為若合符節，而與上開通話內容顯示之購買情形並無扞格之處。則上開通話內容雖非被告所為，然與卷存其他事證相互勾稽，仍足為不利被告事實之認定基礎。
⒊而被告於九十五年九月十一日出售海洛因予綽號「白毛」
之戊○○之事實，業據證人戊○○於本院審理中證述明確，核與其在本院九十五年度訴字第三八○二號案件偵查中之證述合致（參九十五年度偵字第二二五四二號卷第六十三至六十五頁），並與證人乙○○上揭不利被告之供述相符。此外，證人乙○○於前案偵查、審理及本件審理中亦坦認扣案筆記本中記載：「95.9.11，凌晨5、6點，那個白毛趁小黑子在睡覺，由我拿給他之機會，竟然拿500元就想騙過去，怪自己沒有當場看清楚，又被他多欠500元，可惡、真不甘心」等語句，係因戊○○拿五百元買海洛因，少給五百元，「小黑子」係對被告之暱稱，而該次戊○○打電話來要求購買海洛因時被告原本在睡覺，之後被告醒來，乙○○乃將戊○○欲購買海洛因之事告知被告，被告即替示乙○○前往交貨收款等情（參前卷第六十四至六十五頁、九十至九十一頁，本院九十五年度訴字第三八○二號九十六年七月十一日審判筆錄，及本件審判筆錄第十一頁至第十三頁）互核相符，並有上揭筆記本可佐，益證被告與乙○○確有於九十五年九月十一日以上述方式出售海洛因予戊○○之事實。
⒋至被告於九十五年九月二十三日出售海洛因予戊○○之事
實，亦據證人戊○○於本院審理及偵查中證述明確（參本院卷審判筆錄第二十四頁，及九十五年度偵字第二二五四二號卷第六十三至六十五頁），核與證人乙○○於審理中之證述相符（參本院審判筆錄第十二頁），足證其二人所為此部分不利被告之證述應與事實相符。
⒌再者證人丁○○於偵查中證稱其曾撥打00000000
00行動電話予乙名綽號「黑仔」之男子欲向其購海洛因，由乙名綽號「糖糖」之女子接聽並告知毒品價格後，即轉交「黑仔」接聽，而由「黑仔」指示交易地點等情（參九十五年度偵字第二二五四二號卷第一○五頁）。上開偵查中證述內容並經證人丁○○在本院審理中肯認屬實。雖其猶稱不知「黑仔」及「糖糖」是否即為本件被告丙○○及證人乙○○云云，然被告綽號確為「黑仔」乙節，不惟經被告自承明確，復與證人乙○○、戊○○在本院之證述相符，另證人丁○○於偵查中亦就被告相片指認明確；又證人乙○○綽號為「糖糖」乙節，亦據證人乙○○於審理中坦認不諱（參本院審判筆錄第十頁），足見證人丁○○於審理中所稱未見過被告及乙○○云云，均非屬實而不足採，應以其偵查中之證述較可採信。而證人丁○○上述購買海洛因之情節雖因缺乏其他佐證而未能逕予認定，然就所稱為購買安非他命之目的而與被告及證人乙○○連繫交涉之模式，則與證人乙○○、甲○○與戊○○上開之供述吻合，亦足為乙○○、甲○○與戊○○不利被告供述之佐稽。是被告與乙○○確有如事實欄所載出售海洛因予甲○○、戊○○之事實，已足認定。
⒍又本件雖乏關於被告歷次出售予甲○○與戊○○之海洛因
購入價格之事證，而無從自售出價格與購入價格之價差而查考本件是否基於營利之目的而為海洛因之交易。惟本件甲○○與戊○○確係以價購之方式向被告取得海洛因及安非他命，並非無償取得，已如前述；又海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。本件被告與甲○○、戊○○既無親誼或合作之密切關係，則被告若非能因此而取得相當之利潤以為其所冒風險之對價，實無冒險有價轉讓海洛因予甲○○與戊○○之可能，是其購入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是以被告係基於營利之販賣意圖，而出售海洛因予甲○○、戊○○之事實，足為認定。
⒎綜上所述，被告所為置辯,諒係事後圖卸之詞，委無可採
，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯罪事實洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之
販賣第一級毒品罪。被告與乙○○就上開犯行均有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告在販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前揭三次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再者被告共同販賣海洛因三次，販賣之數量各為零點一五公克、零點一公克及零點一公克，與大量出售海洛因賺取巨額價差者，尚屬有別，本院審酌其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，實有情輕法重而堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，就被告販賣第一級毒品之罪均減輕其刑。又刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。
本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑」，最高法院九十六年八月二十一日九十六年度第九次刑事庭會議決議可資參照。本件被告因另基於概括犯意，連續於九十五年六月十四日十二時五許、同年月十五日十一時十分許、同年月十六日十一時五十許及十九時二十分許、同年月十七日十九時許，先後五次販賣第一級毒品海洛因予戊○○而犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，經本院於於九十七年二月二十五日以九十五年度重訴字第八十號判處無期徒刑，嗣上訴由高灣高等法院審理，現仍審理中而尚未確定；另又因於九十五年八月二十二日至同年九月二日之期內，多次販賣第一級毒品海洛因予 欒賀鈞 及其他不詳之人而涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十六年二月七日以九十五年度偵字第二七○○七號提起公訴，現仍由本院以九十六年度訴字第四五五號審理中，尚未審結。
惟上開另案起訴審理部分縱令成立犯罪，依前揭最高法院總會決議說明，因刑法修正刪除連續犯之規定，而與本件論罪科刑之販賣第一級毒品犯行並無裁判上一罪之可言，本院依法仍應就本件起訴之部分審判，不受上述已另案判決及起訴部分之影響，附為說明。
㈡爰審酌被告有前述犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案
紀錄表可稽，雖不構成累犯，然已足認素行非佳，學歷為高級中學畢業，此經被告於審理中自陳在卷，智識程度並無明顯不足或較一般之人低落之情形，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並被告所用之手段方式、本件犯罪之獲利情形，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈢末按依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第
四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年臺上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣海洛因之所得現金共二千五百元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於其所犯各該罪刑宣示項下併為宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案筆記本乙本係被告所有，此證人乙○○供陳在卷，係供記載本件於九十五年九月十一日販賣毒品予戊○○事項所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至起訴書所載其餘扣案之注射針筒五支、毒品殘渣袋四只、摻食器三支、止血帶二條、吸食器乙組、分裝袋二百只，係被告及證人乙○○供己施用毒品所用之物，復無積極證據足認與被告上揭三次販賣犯行有關，爰不為沒收之諭知。再者扣案之0000000000號行動電話一只（含ＳＩＭ卡一枚），核與被告本件販賣毒品予甲○○、戊○○之犯罪無涉，復非法定應為義務沒收之違禁物品，自無併為沒收之諭知，至於未扣案之0000000000號行動電話，並無積極證據足以證明確屬被告或共犯乙○○所有之物，僅得證明係渠等所使用之物，亦無從證明目前仍然存在，本院自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。
中華民國97年8月26日
刑事第十庭審判長法官侯志融
法官歐陽漢菁法官楊博欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官李慈容中華民國97年8月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。