最高法院107年度台上字第802號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第802號刑事判決

裁判日期：民國107年03月08日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決107年度台上字第802號上訴人00000000000B（基本資料詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年12月28日第二審判決（106年度侵上訴字第995號；起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第3108號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人00000000000B（係被害人00000000000之父，基本資料均詳卷，以下女兒稱乙女，父親稱甲男）上訴意旨略謂：㈠乙女（民國00年00月生）於第一審中，證稱：「甲男在姑
姑房間，摸我胸部，及在客廳，摸我下體（按指陰部），都是摸一下」等語，可見我並非反覆搓揉，應僅係構成性騷擾防治法第25條第1項之罪而已，並不該當刑法猥褻概念，原判決對上揭有利於我的證據，並未審酌，亦未說明不予採納的理由，自有判決不備理由的違誤。㈡原審既認我故意對兒童犯乘機猥褻罪，加重其刑，量處有期徒刑1年2月，另認我犯2次對未滿14歲之女子為猥褻之行為，並無加重其刑之事由，竟仍維持第一審所處各1年2月的刑度，顯未審酌各犯罪情節輕重，及有無加重其刑的情形，一律量處相同刑度，應不合比例原則，而有濫用裁量權的違失。而我於偵查程序前，即已自省、懺悔，積極接受認知教育輔導及精神治療，也對乙女及乙女母親誠心道歉，乙女亦稱我沒有再犯，足見我符合緩刑的要件，原審竟未審酌上情，致未宣告緩刑，亦有未洽等語。
三、惟查：㈠刑法所稱的猥褻，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所規定的強制觸摸，則係指行為人對於被害人的身體為偷襲式、短暫性的不當觸摸行為，而尚不符合刑法猥褻罪的構成要件，始足當之。
原判決此部分事實認定：甲男於104年5月6日下午、同年、月8日晚間，分別在乙女姑姑房間及住處客廳，各以手撫摸乙女的胸部及下體（按甲男、乙女皆稱撫摸時間約有1分鐘，顯非偷襲式、短暫性的不當觸摸），乙女並未反抗，任由甲男以上開方式為猥褻行為得逞等情，因認上訴人係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪。經核於法並無違誤。上訴意旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。
㈡關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係實體法上賦予法院得
為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原審認第一審就上訴人所犯上揭2次猥褻罪量刑時，已審酌刑法第57條各款科刑事項，維持第一審均在法定刑（對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，本刑係「6月以上5年以下有期徒刑」範圍內，均擇定宣處有期徒刑1年2月（2次））；原審另對上訴人所犯成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪量刑時，業已審酌上訴人身為乙女的父親，本應盡到保護照顧乙女之責，竟為求本身性慾的滿足，利用乙女熟睡而不知抗拒之際，對乙女為猥褻犯行，所為影響乙女的身心健康與人格發展，自屬非是，惟衡以上訴人犯後坦認犯行，甚有悔意，並積極接受認知教育輔導課程及精神治療，犯後態度尚佳，且考量乙女已原諒，希望法院輕判，及衡酌上訴人教育程度為國中畢業，從事養豬及貨車司機之工作等各情，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之規定，於法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」加重之範圍內，改判量處有期徒刑1年2月；另於其理由貳─六內，說明上訴人與乙女係父女關係，竟不顧家庭倫常，先後3次對乙女為本案犯行，實屬不該，雖上訴人已自白，乙女亦表示請法院從輕量刑，然綜合本案犯罪情節、侵害法益之嚴重程度及惡性、乙女身心受有難以磨滅的陰影等情，仍認不宜宣告緩刑。以上經核客觀上既未逾越法律所規定的範圍，亦無濫用權限的情形，尚難認違反罪刑相當、比例原則，自無違法可指。此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，依憑主觀，任意指摘，並非適法的第三審上訴理由。
㈢綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月8日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月13日