裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第107號刑事判決
裁判日期：民國97年03月13日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第107號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林文成 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4487號中華民國96年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第19431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，被告以一行為同時觸犯前開3罪名，應依同法第55條規定，論以想像競合犯，並從一情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷而論以一罪，判處被告有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、經查，訊據被告坦承本案之犯罪事實，原審判決對於認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則，自無不合。被告上訴意旨謂：原審量刑過重，請從輕量刑並諭知緩刑云云。
三、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決於判決理由中已敘明審酌被告犯罪目的、違法經營時間之久暫、犯罪情節輕重、共同犯罪之角色分工、對於社會善良風俗所生危害、犯罪後能坦承犯行之態度、被告經營六合彩賭博規模非小及獲利甚鉅、被告之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月。本院認為原審判決就其量刑之理由，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法；參酌刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪之法定刑度，則原審判決之量刑尚無過重情形，本院認為亦無不當之處，並無變更原判決所量處刑度之必要。
四、次按刑法第74條第1款規定：「受二年以下有期徒刑、拘役、或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑‧‧‧未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。是對於科刑被告，宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑二年以下，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等），並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。查，被告於75年間曾犯賭博罪，經法院判處有期徒刑1年，併科罰金3萬元，緩刑4年確定，被告於緩刑期滿後未遭撤銷緩刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，被告於緩刑期滿多年後復經營六合彩賭博，觀諸其僱用之人數，堪認其經營六合彩賭博規模不小及獲利甚鉅，對社會善良風俗之危害當非屬輕微，且被告於前案緩刑期滿後，復再犯賭博罪，足認被告能否由於刑罰之宣告而策其自新，不無疑慮，若對之為緩刑之宣告，實與社會正義不符，亦與法律秩序及社會情感之認知不合，故本院認為不宜宣告緩刑。被告上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量刑並諭知緩刑云云，難予採取，此外，被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，本件上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月13日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡嘉萍中華民國97年3月13日