最高法院101年度台上字第4169號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第4169號刑事判決

裁判日期：民國101年08月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第四一六九號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告蔡漢森上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年三月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第一七四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一七九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告蔡漢森基於販賣改造手槍、非制式子彈之犯意聯絡，央請知情之 張選仁 （另案判決確定）於民國九十九年一月初，向有意購買槍彈之 周晨中 （另案判決確定）兜售具有殺傷力之改造手槍、子彈，由張選仁與周晨中議定總價為新台幣（下同）二萬八千元，周晨中乃於九十九年一月十日，自桃園市南下屏東縣內埔鄉龍泉村，由張選仁交付可發射金屬或子彈具有殺傷力之仿GLOCK廠26型半自動改造手槍一枝、非制式子彈五顆予周晨中，周晨中則將二萬八千元交予張選仁，張選仁取得價金後，隨即轉交款項予在場之被告。嗣為警於九十九年二月八日十二時三十分許，搜索周晨中位於桃園市之住處，查獲上開手槍一枝、子彈五顆等情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項販賣改造手槍、子彈罪嫌云云。惟經審理結果，以不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。檢察官之上訴意旨略稱：（一）被告所述張選仁還款之時間，與證人 張哲銘 、 林明順 所述，均不相同。乃原判決竟執被告於審理中之辯詞為據，援引張哲銘、林明順之證詞，作為證明九十九年一月十日晚上案發時之情形，而為有利於被告之認定，並置被告於偵查中對己不利之供述於不論，自屬違法。（二）張選仁於警詢、偵訊中陳稱係被告販賣槍枝，此與周晨中之證述相符，至張選仁於第一審為有利於被告之證述，則不合情理。原判決逕為有利於被告之認定，有違經驗法則。（三）林明順、張哲銘於第一審作證，所證述內容均係有關九十八年水災過後，張選仁向被告借款、還款之情形，完全未觸及本件案發時之情節，該二證人之證詞應關乎釐清本案之證據，乃原審竟未加調查，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，說明：（一）被告否認有販賣改造手槍、子彈犯行。張選仁於警詢、偵查中固供證：係介紹被告販賣槍彈予周晨中云云，然於第一審則證稱：槍是我賣給周晨中的，槍是我的等語。其證述前後明顯矛盾，亦與周晨中之證述未盡相符，則張選仁於警詢、偵訊之證述，自應有其他補強證據，始足以執為不利於被告之認定。而依周晨中之證述，其係聽聞張選仁自稱友人有槍彈要販售，張選仁並未告知該友人為何人或為本件被告；又於槍彈交易過程中，其僅見張選仁於取得二萬八千元價款後，將之轉交旁邊四、五人（或三、四人）中之一人。均未能證明張選仁所交付之人為被告，或張選仁係自被告取得槍彈。另依卷內電話通聯紀錄，並無張選仁為聯絡拿取槍彈或其後維修等事宜，而與被告有所通聯之紀錄，亦無從憑以佐證張選仁於警詢、偵訊所為係仲介被告與周晨中交易本件槍彈之證述為真實。（二）張選仁因本件販賣槍彈犯行，經台灣桃園地方法院於一００年四月十四日以一００年度重訴緝字第一號判處罪刑確定，其於該案曾主張係主動供出上游槍彈來源，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑，及於偵查中即坦承犯行，並協助檢警指認槍彈來源之人，另請求依刑法第五十九條酌減其刑云云，有判決書在卷可憑。顯見張選仁確有欲以供出上游槍彈來源，以邀適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑寬典之情形；而張選仁於上開案件未獲依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項、刑法第五十九條減輕其刑確定後，於本件第一審即證稱：我承認在桃園地檢署作的筆錄是說謊等語。顯見本件無法排除張選仁確有可能為邀減輕刑責寬典，而任意指述被告涉犯本件之可能。（三）被告與張選仁間有債務關係及還款情形，業據證人張哲銘、林明順於第一審分別證述在卷；至於周晨中於九十九年一月十日晚間所見與張選仁接觸之人，是否確為被告，更無從證明。亦不足以張哲銘、林明順、張選仁間證述之不同，遽為被告不利之認定等旨。因認檢察官所提出之證據，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足為被告有罪之證明，且其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指販賣槍彈犯行，應為被告無罪判決之諭知。已詳敘其調查證據之結果取捨證據之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。另依卷內資料，證人林明順、張哲銘已於第一審審理中到庭作證，並經當事人交互詰問，而為明確陳述，難謂有再訊問之必要，而檢察官於原審經審判長詢問：尚有何證據請求調查？亦答稱：無（原審卷第一三三頁背面）。是原審未再傳喚上開證人作證，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨（三）執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出適合於證明被告有被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決以依卷內證據資料，尚無從證明被告犯罪，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。又被告於偵查中雖供承張選仁向友人取款二萬元還伊當時在場，林明順、張哲銘也有看到等情，但其於該次偵訊堅決否認持有槍枝，以及看到 張某 之友人。被告於偵查中並未承認犯罪，原判決說明有欠周全，固略有瑕疵，然與判決結果不生影響，不得據為第三審上訴之適法理由。檢察官上訴意旨（一）、（二）係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。綜上，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十三日
Ｅ