裁判字號：最高法院100年台上字第6838號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六八三八號上訴人 陶小媚 選任辯護人 吳惠玲 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十月十一日第二審判決（一○○年度上重訴字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第九四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
陶小媚成年人故意對少年犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
理由本件原判決認定：上訴人陶小媚為越南籍成年女子，於民國九十七年四月三日與我國人 毛誌賢 在越南結婚，於同年八月四日來台，而與毛誌賢、毛誌賢之大姐 毛琇珠 及毛琇珠未滿十八歲之女兒即少年謝○潔（000年0月出生）、謝○瑜（000年0月出生），共同居住於高雄市○○區○○街○○號（詳細門牌號碼詳卷，案發後上訴人與毛誌賢已於九十八年七月十三日協議離婚）。緣上訴人來台前已與他人懷有身孕，毛誌賢懷疑上訴人所懷胎兒非從其所出，因而向上訴人詢問事情始末，上訴人恐東窗事發，又誤信剛娶媳婦後，家中如發生火災，表示該媳婦會召來厄運之台灣民間習俗，希冀毛誌賢將之送回越南娘家，遂於九十七年十月三十一日凌晨一時許，知悉上開住處一樓客廳內有電視桌、置物架、茶几等易燃物，二樓中間房間內有床板、床墊、棉被、書架、書籍等易燃物，屋內僅有一處樓梯，而當時正值深夜，毛琇珠及謝○潔、謝○瑜均在四樓房間睡覺，可預見如在上開住處一樓及二樓引火點燃，將會延燒至屋內其他易燃物，進而引起大火及濃煙，火勢及濃煙將沿樓梯向上竄升，除會燒燬住宅外，亦將使毛琇珠、謝○潔、謝○瑜逃避不及或逃生受阻，因而吸入濃煙或遭大火焚燒，導致死亡之結果。詎仍萌生放火燒燬現供人使用住宅之故意，及基於其放火縱然致毛琇珠、謝○潔及謝○瑜被燒死或被濃煙嗆死，亦不違背其本意之不確定殺人故意，至上開住處三樓主臥室隔壁之置物房間拿取非其所有之打火機一個，先後在上開住處二樓中間房間及一樓客廳以打火機點火引燃紙張，再將燃燒之紙張放在二樓彈簧床上及一樓木質櫃上之方式縱火，於見上開住處一樓客廳及二樓房間之火勢向四周延燒後，其僅至三樓房間叫醒熟睡之毛誌賢逃生，但未至四樓叫醒毛琇珠、謝○潔及謝○瑜，即逕自逃至三樓陽台鐵窗邊等待救援。同日凌晨一時四十九分許，民眾發現火警報案，高雄市政府消防局前往救災撲滅火勢。上訴人由消防人員架雙節梯至三樓救出。上訴人上開放火行為，致上開住宅一樓客廳之電視櫃、電視機、放映機、置物架、泡茶瓦斯爐具等物燒燬、茶几東側輕微燒損、天花板燻黑，二樓中間房間之彈簧床墊、床板、棉被、書籍、書架等物燒燬、牆面上方隔間受熱玻璃破裂，三、四樓房間煙燻，雖尚未致上開住宅之主要結構燒燬喪失效用，然大火及濃煙則經由樓梯向上竄升至三、四樓，使謝○瑜受有吸入性嗆傷，幸經消防人員及時救出而未致死亡結果；毛琇珠及謝○潔則吸入大量濃煙造成生前嗆傷、呼吸道熱灼傷及一氧化碳中毒，雖經消防人員救出火場，經送醫後仍均死亡；毛誌賢亦受有吸入性燒傷、雙小腿燒傷之傷害（原判決認此部分無殺人之犯意，且未經合法告訴，詳見後述），並扣得上訴人持以點火之打火機一個等情。係以：上訴人對其於上揭時、地放火，致燒燬上開房屋一、二樓之上揭設備及物品，但尚未致上開住宅之主要結構燒燬喪失效用，及使謝○瑜受有吸入性嗆傷，毛琇珠、謝○潔則因吸入大量濃煙造成生前嗆傷、呼吸道熱灼傷及一氧化碳中毒，經送醫後死亡等事實，均坦承不諱。核與證人毛誌賢、 毛立榮 、謝○瑜、 邱榮振 、 廖崇欣 分別於警詢、偵查及第一審法院審理時證述之情節相符。並有高雄市政府消防局火災原因調查鑑定書、火災現場勘查記錄及原因研判、火災出動觀察記錄、火災現場照片一百二十七張、打火機照片二張、內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書及所附測謊卷宗資料，與扣案之打火機一個可稽。毛琇珠、謝○潔均因上開火災，致生前嗆傷、呼吸道熱灼傷及一氧化碳中毒窒息死亡，業據檢察官督同法醫師相驗屬實，復經法務部法醫研究所鑑定明確，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書可稽；謝○瑜亦因本件火災受有吸入性嗆傷，經消防人員及時救出而倖免於難，亦有診斷證明書影本可按。上訴人上開具任意性之自白，與事實相符，應堪採信。上訴人雖否認有殺人故意，辯稱放火之目的在使毛誌賢認其帶來厄運，而同意其返回越南，其如有殺人故意，即不致於叫醒毛誌賢等語，其辯護人之辯護意旨亦以上訴人行為時精神異常等語置辯。然而：
㈠、上開住宅係透天厝，各樓層間僅有一座樓梯連通，所有窗戶均加裝鐵窗，頂樓係加蓋，除三樓陽台外並無其他可供逃生用之出入口設備，而須經由一樓進出，有火災原因調查鑑定書、火災現場勘查記錄及火災現場照片可憑。上訴人自九十八年八月四日來台時起，迄同年十月三十一日案發時止，住於該處達二月有餘，對該屋之出入情形應知之甚詳，且其係在該屋一樓及二樓之彈簧床及木質櫃等易燃物品上放火，火勢必會迅速延燒，進而引起大火及濃煙，阻斷可供逃生出入之通道，並沿樓梯向上竄升，使在四樓房間睡覺之毛琇珠、謝○潔、謝○瑜（下稱毛琇珠等三人）逃避不及或逃生受阻，因吸入濃煙或遭大火焚燒，導致死亡之結果，上訴人為心智正常之成年人，對該等結果，自難諉為未能預見。且上訴人於第一審審理時自承：放火當時被害人（指毛琇珠等三人）在睡覺，其在二個地點放火，有可能造成（被害人等）死亡之結果，其有預見，還是去放火，伊承認有殺人的間接故意等語明確。其既能預見毛琇珠等三人發生死亡之結果，而其發生並不違背其本意，則對毛琇珠等三人有殺人之不確定故意，洵堪認定。㈡、第一審法院囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定上訴人行為時之精神狀況結果，認上訴人之憂鬱病症對本案或案發時行為雖有影響，但精神障礙之程度，不致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低情形，更遑論欠缺辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有該院出具之精神鑑定書可參。上訴人之辯護人主張其行為時精神異常云云，尚非可採。㈢、辯護意旨另以隔壁住戶曾聽見上訴人搥打牆壁之呼救聲，足以佐證上訴人無殺人故意云云。然證人即鄰居 林木榮 於原審證稱：有聽到好像是隔壁三樓房間搥打牆壁之聲音，但好像是男生的呼叫聲等語。況案發當時在三樓之人，尚有毛誌賢，並不能證明係上訴人搥打牆壁。林木榮之證言，尚難資為有利於上訴人之認定。㈣、上開住宅燃燒後，外觀未有燃燒痕跡，屋內一、二樓部分家具、電器等物燒燬、天花板燻黑，二樓牆面上方隔間受熱玻璃破裂，三、四樓房間煙燻等情形，尚未致主要結構燒燬喪失其效用，上訴人之放火行為，未達燒燬現供人使用住宅之結果，僅屬於未遂階段。又謝○瑜、謝○潔於當時均係未滿十八歲之少年，有渠等之年籍資料可按，上訴人與渠等共同生活二個月以上，對渠等均係高中學生，尚未滿十八歲之事實，有所認識，亦為其所是認。上訴人為成年人，亦有卷內年籍資料可憑，其因上開放火行為，致毛琇珠、謝○潔死亡，謝○瑜受傷經救治倖免於難。因認本件事證明確，上訴人所為上開犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有殺人之犯意及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。並敘明核其所為，係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，刑法第二百七十一條第一項之殺人罪（被害人毛琇珠部分），兒童及少年福利法第七十條第一項前段（一○○年十一月三十日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第七十條移列為第一百十二條，下同）、刑法第二百七十一條第一項之成年人故意對少年犯殺人罪（被害人謝○潔部分），兒童及少年福利法第七十條第一項前段、刑法第二百七十一條第二項、第一項之成年人故意對少年犯殺人未遂罪（被害人謝○瑜部分）。其對謝○瑜所犯成年人故意對少年犯殺人未遂犯行部分，雖未經起訴，惟與經起訴之其餘殺人犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及。其為成年人，故意對未滿十八歲之謝○潔犯殺人罪、對謝○瑜犯殺人未遂罪（此部分原判決漏載加重，詳後述），因該罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑部分依法加重其刑。其以一行為，同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應從一重依成年人故意對少年犯殺人罪處斷。因而撤銷第一審判決，適用（修正前）兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第一百七十三條第三項、第一項、第二百七十一條第一項、第二項、第五十五條、第三十七條第一項，論上訴人以成年人故意對少年犯殺人罪，乃審酌其自越南嫁來台灣，與毛誌賢及其家屬共同生活二個月餘，並未遭受不當對待，且參諸卷附之親子血緣鑑定報告書所載，其係因自他人受孕之可歸責於己之重大事由，始遭毛誌賢懷疑，而毛誌賢或其家人並未以不法或不當之言行對待或刺激，僅因心虛，害怕自他人受孕之事曝光，為圖離開夫家返回越南，竟採取放火燒屋之激烈手段，且係等候被害人等睡著後，乘凌晨下手放火，復選在會阻斷逃生出入口之一樓及二樓等處放火，縱火方式更是將已燃燒之紙張丟放於易燃之彈簧床及木質櫃上，其放火之行為、手段及危險程度等，均屬嚴重，足見情節重大。雖其放火後至三樓叫醒毛誌賢逃生，然並未至四樓叫醒毛琇珠、謝○潔、謝○瑜，而置之於死地，即逕自逃至三樓陽台鐵窗邊等待救援，其惡意縱火在先，大火延燒時不顧夫家家人性命安危，只圖自己苟且偷安。又毛琇珠等三人與上訴人之間，並無摩擦或衝突，彼此間無深仇大恨，且上訴人懷有身孕之事遭懷疑，亦與毛琇珠等三人無關，謝○潔、謝○瑜更正值青春年華，竟因無端遭上訴人縱火，奪走謝○潔及毛琇珠之寶貴生命，其犯罪情節及危害均屬重大，於案發後未坦承犯行，嗣經測謊鑑定後，始不得已承認放火，犯後迄未賠償被害人家屬之損害，本應從重量刑，惟考量其甫自越南遠嫁來台，與夫家共同生活，異國不同生活方式，適應較為困難，容易受挫，且乏親友在旁慰藉、支持與疏導，及其年輕識淺，因一時衝動，致罹重典等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案之打火機一個，非違禁物，亦非其所有，業據其供明，依法不得宣告沒收。經核除後述部分外，原無不合。上訴意旨略以：
㈠、依林木榮所證情節，案發時確有人敲打牆壁及呼救。該等呼救行為，是否為毛琇珠等三人所為，抑或毛誌賢所為，與上訴人所辯是否真實，及其主觀上有無殺人犯意之判斷攸關。原審未傳喚謝○瑜、毛誌賢調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人於偵、審中一再陳稱：其無殺人故意，放火後即叫醒毛誌賢，沒想到後果如此嚴重等語。另上訴人與毛琇珠等三人並無仇恨，亦無殺人之犯罪動機，且上訴人當時懷有身孕，放火後本可由一樓逃出，而其卻返回三樓叫醒毛誌賢救火，自陷困境，足見其並無殺人之不確定故意。參以林木榮證稱：發現上訴人時一臉驚恐呆滯等語，堪認本件發生之傷亡結果，非其本意。再依凱旋醫院之精神鑑定報告所載，上訴人當時之認知能力，係處於憂鬱症病情導致情緒不穩定狀態，不具一般人之清晰思慮，則其於火勢一發不可收拾時，因慌張失措及基於求生本能，難以期待其至四樓叫醒毛琇珠等三人，不足憑此判定其間接容許或容任毛琇珠等三人死亡及受傷結果之發生。原判決對上述有利於上訴人之證據不予採納，未說明其理由，亦未就上訴人主觀上是否具有希望或容任結果發生之意思要素，依行為前及行為時之外在情況一併參酌，自非適法。㈢、上訴人為越南籍，係高中畢業，對國語了解程度有限，審判程序中雖有通譯在場，亦難期待其能明瞭法官訊問法律問題之真意。是其於第一審法院準備程序及審判期日中，所為承認有殺人之間接故意等陳述，應係在語言隔閡及急於求處較輕刑責下所為。㈣、上訴人因家境貧困，遠嫁來台，故無資力賠償被害人家屬，並因年輕識淺，一時衝動，鑄成大錯，至今備受良心煎熬，且雙親年邁，又有幼子須人照料，請依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑等語。惟查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原審業已依上訴人之聲請，傳喚林木榮到庭，就其於案發時有無聽聞上訴人敲打牆壁呼救乙節予以調查。而上訴人及其辯護人於原審並未聲請傳喚謝○瑜、毛誌賢（按謝○瑜、毛誌賢於第一審已由法官合法訊問，並於訊問時予當事人詰問之機會），原審審判長於審判期日訊以「尚有何請求調查」時，上訴人及其辯護人亦均答稱「無」，有審判筆錄之記載可查（見原審卷第七十三頁背面）。其於上訴本院後，指稱原審未傳喚謝○瑜、毛誌賢到庭查證，調查未盡云云，係在法律審始為此主張，自無理由。另依林木榮所證情節，上開房屋起火後，上訴人本身亦受困於三樓陽台處等候救援，則上訴人縱有敲打牆壁及呼救等行為，亦係其已著手於犯罪行為之實行後所為，其目的無非為求本身能迅速獲救脫離危險，且未能因此防止其犯罪結果之發生，仍不能據為有利於上訴人之論據。㈡、第一審法院於一○○年一月三十一日行準備程序，及同年六月十三日審判期日，均有熟諳越南語之通譯 汪麗安 到場為上訴人傳譯，有各該準備程序筆錄、審判筆錄及通譯結文可稽（見第一審卷第三十五至四十頁、第一一○至一二九頁、第一三一頁）。而上訴人於上開準備程序時供稱：「（放火）有可能造成死亡之結果，我有預見我還是去放火。我承認有殺人的間接故意。」，嗣於審判期日審判長就上開準備程序筆錄記載之內容依法調查時，上訴人除答稱：「沒有意見」、「以前的答案都是對的」等語外，另供稱：「我知道我的放火行為可能造成被害人的死亡，但我還是去放火。」且以點頭及言語表示認罪等情，亦均經記明筆錄可按（見第一審卷第三十七頁背面、第一二○頁正、背面），並無對第一審受命法官及審判長所訊問之事項，不了解其真意之情況可言。原判決採為論罪依據，並無違誤。上訴意旨指稱其係在語言隔閡，未能完全明瞭法官所訊問題之真意而為上開陳述云云，係以自己之說詞，任意指摘，自無可採。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有殺害毛琇珠等三人之不確定故意，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。其餘上訴意旨，仍以其無殺人之不確定故意為由，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，亦無理由。然查：㈠、成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段定有明文。其性質為刑法分則之加重。原判決就謝○瑜部分，既論上訴人以成年人故意對少年犯殺人未遂罪，乃未就此部分依上開規定加重其刑，自非適法。又兒童及少年福利法於一○○年十一月三十日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中第七十條移列第一百十二條（內容未修正），依一般法律適用原則，適用裁判時法。㈡、告訴乃論之罪未經合法告訴者，欠缺訴追條件，即不得予以追訴處罰。原判決認定毛誌賢因本件火災，受有吸入性燒傷、雙小腿燒傷之傷害，並以上訴人放火後即叫醒毛誌賢逃生，堪認其對毛誌賢無殺人之直接或間接故意，然其可預見毛誌賢因而受有上開傷害之結果，自有傷害毛誌賢之間接故意等由（見原判決理由貳、二、㈣），就此部分論上訴人以刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。然查該罪依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論。而毛誌賢除於偵查中，經檢察官訊以「本件是否對陶小媚提出公共危險之告訴？」時，陳稱「要」外（見九十九年度偵字第九四五五號卷第三十四頁），始終未就傷害部分提出告訴，且檢察官亦未就此部分起訴，法院自不得就此傷害部分予以審判。乃原審竟認此部分為起訴效力所及，對上訴人另論以傷害罪責，亦有可議。惟原判決之上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，並自為判決。 爰依 想像競合犯，從一重論以成年人故意對少年犯殺人罪。併同原審審酌上述上訴人犯罪之一切情狀，仍量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，以期適法。末按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌上述上訴人犯罪之情狀，並無顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，上訴人請求依上揭規定酌量減輕其刑，自嫌無據，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第一百七十三條第三項、第一項、第二百七十一條第一項、第二項、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。
中華民國一○○年十二月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月十二日
V附錄法條刑法第一百七十三條第一項、第三項放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。