裁判字號：最高法院98年台上字第3933號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三九三三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八四一二號、九十年度偵字第二四四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○就行使偽造私文書部分之上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定 吳建德 積欠被告新台幣（下同）十萬元，而交付信用卡以刷卡消費抵債，當然包含授權使用刷卡之性質，否則將失其持卡之實益，是被告刷卡消費之行為，無以成立行使偽造私文書罪名。㈡、被告於民國八十九年五月二十六日及同年月二十七日之所以只刷卡購買八萬二千八百六十九元之金飾，係因未挑到喜歡之款式，被告若屬盜刷消費，必將信用卡刷爆，原審以被告刷卡之金額未達十萬元，資為認定被告盜刷信用卡之部分證據，自有採證違反論理法則云云。檢察官就行使偽造私文書部分之上訴意旨略以：㈠、原判決認定被告曾貸予吳建德十萬元，但被告於該期間之華南商業銀行士林分行及中國信託商業銀行新興分行帳戶之存款未逾三萬八千元，當年度亦無繳納所得稅之納稅紀錄，屬低收入戶。而吳建德於第一商業銀行台東分行帳戶有三萬四千餘元之存款，無向被告借款因應之必要，原判決採信被告片面之詞，認被告有借予吳建德十萬元，尚非妥適。
㈡、信用卡之使用，於消費市場上有等同於現金之效果，交付信用卡當然有刷卡之授權，原判決既認吳建德交付信用卡用以質押，當有使用之授權，但又認定被告刷卡消費係未經授權之偽造私文書行為，自有理由說明前後矛盾之違誤等語。其就被告強盜殺人部分之上訴意旨略以：㈠、吳建德雖於八十九年五月二十三日之前已告失蹤而無從查證，但吳建德之母親 鄧寶玉 證稱：吳建德不會將信用卡交予他人使用等語；被告除持吳建德之信用卡，顯係非法取得；且警方人員尚於被告住處扣得吳建德之手機；是被告取得吳建德手機及信用卡是否出於強暴之手法，其原因與過程如何，攸關被告是否成立強盜罪名之認定，自待調查審認。㈡、 何明華 係於八十九年五月十四日許被發現陳屍於高雄縣岡山鎮劉厝里寶公橋附近之排水溝內，經法醫師解剖後依屍體上蛆蟲之長度，推論約為七日前死亡，是其死亡之時間應為同年月七日。原判決認定何明華死亡時間約為同年月九日前後，核與卷證資料不符。㈢、何明華之0000000000號行動電話，八十九年五月七日八時三十五分之發話位置為高雄縣路○鄉○○路○○號，同日九時四十九分之收話位置為高雄縣○○鄉○○路○○○號，與何明華陳屍位置相距均為四點五公里，被告於八十九年五月七日九時三分曾至高雄縣○○鎮○○路○○○號之界揚超商購物，該地距何明華陳屍處相距五點四公里；何明華死後其汽車停高雄市○○路與新光路口附近，距被告住處僅五百公尺，均有地緣上之關係。參以被告經施以測謊鑑定，對於何明華遇害時否認在場，呈不實反應。上開測謊鑑定如屬可採，則被告於何明華遇害時應在現場；被告復持何明華信用卡於八十九年五月七日上午至高雄縣鳳山市盜領四萬五千元等情為綜合之判斷，足以證明被告有強盜殺人之犯行，原審以測謊鑑定不得作為被告犯罪之唯一證據，而認強盜殺人部分不能證明，自非允洽。㈣、被告所稱其於八十九年五月七日向何明華購買玉飾之五萬元，來自其所開立之中國信託商業銀行帳戶，但該帳戶僅見前一日有六十三元之支出，所稱購買玉飾等語，核與事實不符；是證人 何明枝 、 何潘石 除、乙○○指認扣案之玉飾均為何明華所有等語，自可採信。原審以何明枝、 何潘石除 、乙○○均不知何明華身上有多少錢財及玉飾，無以證明上開查扣之玉飾為何明華所有，其採證顯非適法等語。
惟查原判決認定被告有原判決事實欄所認定之行使偽造私文書之犯行，係依憑被告所供有關吳建德以其中興商業銀行等信用卡向其質借十萬元，並持以簽帳購買金飾等情不諱，核與證人即銀樓負責人 鄭榮欽 證述之情節相符，並有其偽造「吳建德」名義之簽帳單影本六紙等證據為綜合之判斷，認被告係犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪，因第一審諭知被告無罪有所違誤，而撤銷改判，依上開法條及刑法修正前關於牽連犯、連續犯之規定，從一重論被告連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年；並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑壹年，另為相關沒收之宣告，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告所辯：吳建德除交付信用卡為借款之擔保外，並交付身分證授權被告刷卡買黃金抵債，事後已將信用卡及身分證交還吳建德，無不法情事云云，然信用卡既為質借之擔保，旨在確保債務之清償，而無授權刷卡抵債，否則吳建德逕自行刷卡週轉即可，何勞轉折費事；況吳建德果有同意刷卡抵債，被告何以僅刷卡八萬二千八百六十九元以抵付十萬元之理，而以被告所辯為無足採信，予以指駁。復以公訴意旨略以：被告基於強盜殺人之犯意，在八十九年五月中旬某日，於不詳處所殺害吳建德，並劫取信用卡以盜刷購物。被告又於八十九年五月六日晚上經人介紹而認識何明華而留宿何明華，當晚閒談中得知何明華從事玉石買賣，帶有價值五十餘萬元之玉飾，而萌生強盜殺人之犯意，於翌日上午，帶何明華至高雄縣○○鎮○○路○○○號一樓之界揚超商購買飲料，隨之於岡山鎮鄰近不詳處所，以強暴手法強盜何明華之玉飾、項鍊、戒指、行動電話及郵局提款卡，再以鈍器重擊何明華頭部、腦部致死，而棄屍於岡山鎮劉厝里寶公橋附近台糖甘蔗園內，再於當日下午持何明華提款卡至鳳山市○○路之某郵局冒領四萬五千元，經警在被告之住處扣得何明華所有玉器二十一件，因認被告另犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪及廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪嫌（公訴檢察官已變更起訴法條為刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪）。訊之被告堅決否認上開犯行，辯稱：信用卡係吳建德借款之擔保，手機係吳建德過夜時所留下；玉飾係以五萬元向何明華所購得，八十九年五月七日受何明華之託，前往鳳山市○○路之郵局代領四萬五千元；及其每月販賣玉飾及衣服，可賺取六萬元，經濟情況尚可；何明華陳屍之地點，係測謊前經由警方之告知始知悉云云。查警方固於被告之住處扣得吳建德之手機，但以上開物品之取得原因不一，非必以強盜之手法所取得。信用卡為吳建德交付被告之借款擔保，已如前述。而吳建德自八十九年五月下旬即告失蹤，此有查尋人口案件登記表等相關文件可按，是吳建德若已遭被告殺害，何以死不見屍，故強盜殺人部分尚欠積極之證據以資證明。至何明華固於八十九年五月十四日八時許，被發現陳屍於高雄縣岡山鎮之台糖甘蔗園之排水溝內，有相驗屍體證明書可證；法醫之解剖紀錄報告所示：何明華死亡係因頭部及腦部多次遭受外力重擊，造成腦挫傷死亡等情。但查無兇器或其他積極之證據以證明為被告所為。證人 郭厚攸 、 張文林 及 高旭東 之證言，只能證明何明華八十九年五月六日仍與友人通話，及被告與何明華係在同日初次見面，當天深夜兩人尚有通話等情。至何明華00000000
00、0000000000、（00）0000000及（00）0000000號電話之通聯紀錄及統一發票，只能證明最後與郭厚攸之通話時間為八十九年五月七日九時四十九分，及被告與何明華曾於同日上午○○○鎮○○路之界揚超商購買食品，但此間接證據，尚不足以認定被告有殺害何明華之犯行。復以何明華之屍體於同年月十六日解剖，確認死亡時間約為一星期左右，而推斷何明華之死亡時間為八十九年五月九日，距被告與何明華之最後見面日相隔約為二日，其間是否另有他人之介入，亦屬無從查證。而以被告就警方於其住處所查扣之玉飾，或謂部分係姊姊 王美弟 所有，或謂部分係向何明華購得等語，雖與被告之姊王美弟所證：印象中好像沒有送玉給被告及何明華之父母乙○○、何潘石除、妹妹何明枝所證：查扣之玉飾是何明華所有等語不符，但乙○○等三人並證稱：何明華身上的玉飾會換來換去等語，參以查扣之玉飾未有任何標記可證明為何明華所有，並審酌上開玉飾如係強盜殺人所取得之財物，當無未加隱藏而置於家中輕易為警查扣之情？另就被告測謊時就其有關何明華遇害時未在現場之問題呈不實反應，及其就所答不知何人殺害何明華，亦未以任何工具敲擊 何某 之頭部及何某遇害時未在場等問題，因圖譜反應不一致而無法鑑判，雖懷疑被告未說實話，但被告拒絕測謊人員之進一步之測試而無法探究被告是否說謊；而以測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，而藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；但受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，故受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，固可為審判之參考，非可資為判斷被告有強盜殺害人之唯一依據。是被告所辯尚可徵信，此外，又無其他積極證據足以證明被告有強盜殺人之犯行，其犯罪自屬不能證明，因公訴人認該部分與上開論罪科刑部分，有實質上一罪及裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，已詳述其論斷所憑之依據與理由，所為之論斷亦有卷存證據可資覆按。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依憑被告所供：吳建德持信用卡向其質借十萬元，被告之現有帳戶雖查無資金之流向，但被告所證其尚從事衣物之買賣而有相當之收益，上開收益如無營業之登記，非必有繳稅之紀錄，難單憑所得稅之繳交與否為認定個人資力之證明。又信用卡為借款之擔保，非有特別之約定，僅具擔保債務之清償，應無刷卡抵債之授權，此為一般人之認知與經驗，被告未經吳建德之同意，擅取資為借款擔保之信用卡偽造吳建德之簽名以刷卡消費，自成立行使偽造私文書罪名。又認定事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論其為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上之理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。查吳建德至今生死不明，無以證明為被告所加害。又物移轉持有之原因不一，被告雖取得吳建德手機，但是否為吳建德夜宿被告家所留下，或其他原因所取得，因吳建德之失蹤而無從查證；至信用卡之取得，係作為借款之擔保，已如前述，均不足以證明被告之強盜行為。而吳建德至今生死不明，更無以證明已遭被告所殺害。至何明華雖已死亡，而相關之相驗、解剖報告、何明華之電話通聯紀錄及證人郭厚攸等人所證各情，只能證明告與何明華八十九年五月六日相聚，翌日同往高雄縣路竹鄉轉赴岡山鎮之界揚超商購物，及當日九時四十九分為何明華之最後通話，但無法據為被告殺害何明華之積極事證。況依解剖報告所載，何明華之死亡時間應為八十九年五月九日，距被告與何明華之最後見面日相隔約為二日，其間是否另有他人之介入，亦屬無從查證，難以被告與何明華死亡前之相處，推定被告有殺害何明華之犯行。何明華之雙親及妹妹何明枝固指稱：查扣之玉飾為何明華所有，但又證稱：何明華身上的玉飾會換來換去等語，參以查扣之玉飾並未有任何標記可證明為何明華所有，是被告之強盜行為，亦屬不能證明，分據原判決敘述明確，其採證尚無違經驗法則或論理法則，要難指為違法而據為上訴第三審之適法理由。被告就其被訴行使偽造私文書之上訴，及檢察官對被告之上訴，無非就證據之取捨，或原判決已說明之事項，重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告就該等部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院；上開詐欺取財罪與行使偽造私文書罪，雖屬裁判上一罪；但其行使偽造私文書部分之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於詐欺取財罪，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，檢察官及被告就此部分之上訴，為法所不許，應予駁回。至被告被訴犯刑法第三百三十九條之二第一項之違法由自動付款設備取得他人之物罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審維持第一審無罪之判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月十四日
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