裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上更(三)字第17號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更(三)字第17號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾美馨律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度重訴字第20號中華民國93年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第28412號、90年度偵字第2445號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年；減為有期徒刑壹年。附表（Ｂ）簽帳單上所偽造之「丁○○」署押拾捌枚，均沒收之。
事實
一、甲○○於民國89年5月底約26日前之某時，因同性戀友人丁○○（經家人於同年6月1日報案失蹤，迄未尋獲）向其借款新台幣（下同）10萬元，並同意將其所有之中國國際商業銀行及中興商業銀行所核發之信用卡2只（卡號分別為0000000000000000及0000000000000000號）及丁○○之身分證交予其質押保管，惟甲○○未得丁○○之授權，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法之所有之詐欺之概括犯意，自89年5月26日中午12時許起，至同月27日下午6時30分許止期間，持丁○○上開2只信用卡於附表（Ｂ）所示之時間，先至高雄縣鳳山市○○路○○○號， 鄭榮欽 所經營之金寶成銀樓以丁○○之名刷卡消費購買黃金項鍊等物4次，金額分別為
4萬500元、2萬7700元、7200元及7300元，合計8萬2700元（附表Ｂ編號1至4），其後又前往高雄縣鳳山市○○○路○○○號「大廣三」量販店購物2次，金額分別為30元、13
9元（附表Ｂ編號5、6），合計169元，連續在上開消費商店內之簽帳單（均1式3聯）上，偽簽丁○○之署押各3枚，共計18枚，而偽造購物證明及收據性質之簽帳單，交予上開消費商店之負責人或店員而行使之，並使上開消費商店之負責人或店員陷於錯誤，而交付甲○○所購買之財物，且使中國國際商業銀行及中興銀行陷於錯誤依合約撥款予上開消費商店刷卡金額，足生損害於上開消費商店、發卡銀行及丁○○。於在金寶成銀樓購物刷卡簽帳時，其中4萬500元及2萬7700元2次消費時，因發卡銀行分別打電話要求核對簽帳者身份，甲○○即從身上皮包取出丁○○之身分證，冒用丁○○身分而依身分證資料告知發卡銀行，而盜刷成功。
計中國國際商業銀行損失2萬7839元，中興銀行損失5萬5030元。嗣經警方在甲○○上開居住處搜索時，查獲所盜刷得手之黃金飾物而查獲上情。
三、案經高雄縣警察局移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、被告測謊鑑定報告書：按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中。若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明（最高法院96年度台上字第1009號判決參照）。本件被告測謊報告書雖僅略載：以POLYGRAPH儀器以SKY、SAT、ST法測試、分析結果，惟經擔任本件測謊之人員戊○○已到庭說明施測所用之方式及設題施測之過程（本院卷
139至144頁），復證稱:我是用詢問的方法，（問被告）是否願意接受測謊?被告表示同意等語（本院卷139頁），並提出施測者之資歷表（本院卷106頁）及被告於89年9月
1日之內政部刑事警察局POLYGRAPH儀器測試具結書（本院卷107頁）、測式流程表（本院卷108頁），核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本院後述其餘所引用之證據（含證人之供述證據及書面資料之非供述證據），檢察官、被告及辯護人均知屬審判外之陳述，惟本院審理時，均同意將之作為證據（本院卷119頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常並無不法取得之情事，且均與本案待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力。
乙、實體上認定：
一、訊據被告固坦承有於附表（Ｂ）所示之時、地持被害人丁○○所有之上開銀行信用卡簽帳消費購物及以丁○○身分證核對刷卡身分等情不諱，惟矢口否認有何偽造文書、詐欺犯行，並於原審辯稱：丁○○自89年3月間搬至高雄時起即陸續向伊借款，5月26日因丁○○再度向伊借貸10萬元，並提供該2只信用卡，說可以借到10萬元且叫伊持其所有之信用卡刷卡買黃金，且為免特約商店核對身分證件，故將其身分證一併交予伊使用，伊事後已將丁○○之信用卡及身分證交還，至於為警所查獲之丁○○之手機，係丁○○前居住伊處時所留下，並無不法之情事云云。
二、惟查：
（一）被告因丁○○自89年3月間搬至高雄時起即陸續向其借款，乃同意丁○○將其所有之附表（Ｂ）所示之中興商業銀行及中國國際商業銀行信用卡2只質押之事實，業據被告供承在卷（本院前審更二卷118頁、本院卷233頁），足見丁○○之所以同意將上開中興商業銀行及中國國際商業銀行信用卡質押交由被告保管，係因其曾向被告借款所致，況信用卡之使用本需持卡人親自簽名於簽帳單上，斷無可能會授權被告可持該信用卡簽帳消費抵帳，是丁○○既僅同意將上開中興商業銀行及中國國際商業銀行信用卡質押交由被告保管，並非同意被告持其上開2只信用卡任意刷卡，而被告竟於附表（Ｂ）所示之時地以丁○○名義刷卡消費，足見被告未經丁○○之同意即任意以其名義刷卡，故被告擅自盜刷丁○○該2只信用卡之事實，已甚明確。
（二）被害人丁○○於89年5月23日後所持之0000000000號行動電話，已未再有使用紀錄，亦未與親友聯絡等情，業據證人即丁○○之母己○○及其胞兄 吳建興 分別於警訊、偵查中及原審證述無訛（警卷Ａ83、84、93、94頁、原審卷一
63頁、原審卷二124頁），並有丁○○之0000000000號電話通聯紀錄在卷可稽。又丁○○迄今雖未出面說明其向被告借款之當時是否同意被告以其質押之上開2只信用卡刷卡，惟被告事先既未經丁○○同意，即擅將丁○○交由其留置保管之上開2只信用卡刷卡購物，業經認定如前，故仍不影響被告偽造文書及詐欺取財之犯行。
三、又被告取得丁○○上開2只信用卡後，即於89年5月26日及27日先後持丁○○之上述銀行信用卡2張，至金寶成銀樓以「丁○○」名義簽帳購買金飾4次，合計金額8萬2700元之事實，業據證人即該銀樓負責人鄭榮欽於警詢及偵訊證述屬實（警卷98、99頁、相驗卷62、63頁），核與被告自白其持丁○○信用卡刷卡之情節相符，並有其偽造「丁○○」名義之簽帳單影本4紙附卷可憑（警卷101、10
2頁）。另被告於89年5月27日至「大廣三」先後刷卡簽帳消費購物2次，金額分別為30元、139元，合計169元，復有被告偽造「丁○○」署押簽帳單影本2紙附卷可證（警卷91頁）。是丁○○果真有同意被告持其上開2只信用卡刷卡抵債10萬元，則被告何以將僅刷卡共計8萬2869元，即將該2只信用卡交還丁○○，顯難自其說。況丁○○在第一商業銀行台東分行所開設之00000000000帳戶，於89年4月10日尚有存款3萬4038元及至同年6月21日含存款利息收入707元，計尚有存款3萬4745元，此有第一商業銀行丁○○之存款提款紀錄查詢單1紙附卷可稽（警卷12頁）。衡情丁○○雖曾向被告借款，何有可能不提領上開銀行帳戶之存款抵付部分欠款，反而同意被告任意刷卡購買黃金飾品及其他消費物品之理，足見被告辯稱:是丁○○叫伊持其所有之信用卡刷卡買黃金以抵債云云，顯與事理有違，自無足採。足徵被告自取得丁○○上述2只信用卡之後，係未經丁○○之授權，即持以刷卡消費購物之事實，應可認定。又發卡銀行亦因而陷於錯誤，依合約墊代上開消費款項予消費商店，足以生損害於發卡銀行即中興商業銀行、中國國際商業銀行、消費商店即金寶成銀樓、「大廣三」及丁○○，亦甚明確。故被告此部分之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑及撤銷改判、沒收
（一）、新舊法比較
（1）法定罰金刑：被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日以華總一義字第09500035181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是本件被告所犯刑法第339條之法定刑有罰金刑（科或科銀元1,000元以下），且為94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開修正後刑法施行法第1條之1規定提高30倍，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。惟被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以100元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。
（2）連續犯：修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後多次行使偽私文書及詐欺取財犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告。
（3）牽連犯:修正後刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，而被告所犯行使偽造私文書及詐欺取財2罪間，有方法結果之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之偽造文書罪處斷，依修正後之規定則應二罪分論併罰，亦以修正前刑法較有利於被告。
（4）綜上比較，應以修正前之刑法較有利於被告。另沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2條就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度第4526號判決要旨參照）。
（二）核被告行使偽造附表（Ｂ）丁○○之簽帳單詐購財物之行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第339條第1項之詐欺罪。又被告偽造署押之行為，為偽造文書之部分行為，不另論罪。又被告偽造文書之後，持以行使，其偽造之低度行為被行使之高度行為所吸收，亦不另論。又被告先後多次行使偽造私文書及詐欺犯行，均時間緊接，手法相同，所犯各係同一罪名之罪，顯係分別基於概括之犯意，反覆實施，均為連續犯，又被告所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，依上開說明，亦應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之連續之行使偽造私文書罪處斷。
（三）原審未予詳查，遽為被告此部分無罪之諭知，尚有未當。檢察官上訴指摘原審判決此部分不當，為有理由，被告甲○○上訴意旨否認此部分犯罪，為無理由；原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告偽造之丁○○簽帳單持以詐購財物金額達8萬餘元，犯後否認犯行，迄今已逾8年餘，仍未見有何悔意等其他一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。又本件被告犯罪在96年4月24日以前，所犯罪刑合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑1年。又被告在附表（Ｂ）之1式
3聯之6份簽帳單上偽造「丁○○」署押各3枚，共計18枚，均應依刑法第219條之規定併予宣告沒收之。
丙、不另為無罪諭知:
一、被訴殺害丁○○部分:
（一）公訴意旨略以：被告甲○○於89年5月中旬某日，在不詳處所，基於強盜殺人之犯意，將被害人丁○○予以殺害，並劫取丁○○所有上述之中興商業銀行及中國國際商業銀行信用卡各1枚，嗣於同年5月26日及27日，分別持上述信用卡至金寶成銀樓及「大廣三」量販店，以丁○○名義刷卡簽帳購物，因認被告另犯刑法第271條第1項殺人罪及懲治盜匪條例第5條第1項第1款之盜匪罪嫌云云。公訴人認被告有犯前開強盜殺人罪嫌，無非以證人己○○之指證、刷卡簽帳單影本6紙及被告住處搜索查扣丁○○之手機1支等物作為論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有上開強盜殺人犯行，辯稱：係丁○○向伊借款10萬元所交付，同意伊刷卡消費，並未殺害丁○○，而住處扣得之丁○○手機，則是丁○○當時住在該處留下來的等語。
（二）經查:
1、證人即被害人丁○○之母己○○固於偵訊及本院前審均證
稱： 伊子 不會將信用卡或提款卡交付他人使用云云。然此供證僅為證人個人意見或推測之詞，尚不能作為認定被告甲○○殺害丁○○之依據。另被告雖持丁○○銀行信用卡前往消費商店刷卡消費購物之情事，但尚無證據足證被告係殺害丁○○後，始取得上開信用卡，故尚難僅憑被告持有丁○○信用卡簽帳消費乙節，遽以推認被告已殺害丁○○。至於警方在被告住處扣得丁○○手機，雖可認定被告有持有丁○○手機之行為，然既無證據足證被告取得該丁○○手機係不法取得，故尚難以此作為認定被告殺害丁○○之依據。另關於丁○○信用卡部分，被告雖辯稱：係丁○○留下等語，自非全不能採信。被告雖然辯稱：係經丁○○同意而持卡簽帳消費云云部分並無足取，業如前述，惟亦難僅憑此即推認丁○○係遭被告所殺害。
2、己○○（丁○○之母）雖證稱:丁○○89年5月中旬就失蹤了云云（89偵28412號卷37頁）。吳建興（丁○○之兄）則證稱:丁○○約於89年5月底在高雄失蹤，我及家人朋友均有打「 阿德 」（丁00）0000000000電話，但電話關機狀態，且他都沒與朋友家人聯絡云云（警卷Ａ84頁）。惟吳建興則於89年6月1日晚上10時許，始向台東縣警察局申報丁○○失蹤之事實，此有受理查詢人口案件登記表在卷可按（警卷Ａ85頁）。復經原審函詢與丁○○為社會活動可能相關之金融、健康、警政及職業行為等相關單位，固可確認丁○○自89年5月下旬即查無行蹤等情，此有受（處）理查尋人口案件登記表、勞工保險局91年11月
23保承資字第09110363630號函附丁○○之投保相關資料、中央健康保險局高屏分局91年11月27日健保承三字第0000000000函、內政部警政署入出境管理局函90年6月11日境信昌字第028579號函、中興商業銀行信用卡中心90年7月9日90年興卡字第037號函、台東縣理燙美容職業工會91年11月15日東縣工理桂字第0057號函及丁○○之臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，且案發後迄今仍未發現丁○○之屍體，業經本院前審函詢高雄縣政府警察局，該局於94年11月18日高縣警刑偵二字第0940087463號函覆稱：……失蹤迄今仍未尋獲，經多方查訪，極可能已為 王嫌 所害，惟屍體尚未尋獲等語（本院上訴卷138頁），雖該函覆稱：極可能已為王嫌所害云云，然此部分僅為其推測之詞，並無證據可以證明，而不能採為被告不利之認定外，另其既函覆迄今仍未發現丁○○屍體，即無法認定丁○○確已死亡及死因為何。從而，尚難以遽認丁○○係遭被告殺害，故被告此部分被訴犯殺人罪部分，尚屬不能證明。
二、被告被訴對乙○○強盜殺人罪及盜領提款卡部分:
（一）公訴意旨另以：被告甲○○於89年5月6日19時至22時許，在高雄市○○○路之愛河公園同性戀者聚集處，與帶同台北友人 郭厚攸 前來尋找同性戀性伴侶之乙○○搭訕邂逅而始相識，因郭厚攸於當晚10時許，找到性對象 汪永源 後，即與當時正與甲○○搭訕之乙○○打招呼，表示先帶同汪永源回高雄市晶華飯店即離去，甲○○亦與乙○○相約在其位於高雄市○○路○○○號附近見面後，乙○○駕駛所有車牌號碼00-0000號自小客車、甲○○則騎乘機車各自離開，於當日晚上11時40分許，甲○○未見乙○○前來赴約，乃到高雄市○○○路○○號之公用電話撥打乙○○之0000000000號之行動電話，取得聯絡後不久，兩人在新光路
126號樓下見面，甲○○帶乙○○至某處閒聊，閒聊中得知乙○○從事玉石買賣，而隨身攜帶有價值新臺幣50餘萬元之玉飾，而甲○○因無工作經濟拮据，竟萌生強盜乙○○財物並予以殺害以免遭指認之犯意，於同月7日零時許至上午8時許間，帶同乙○○至高雄縣路竹鄉後南下○○○鎮○○路○○號1樓界揚超商，購買70元之食品或飲料供其食用，並於上午9時49分以後，在岡山鎮鄰近不詳處所，先以強暴手段致乙○○不敢抗拒而強取其身上全部財物，再用鈍器或刀械重擊乙○○頭部及腦部多次，致造成乙○○腦挫傷死亡，甲○○隨即將乙○○棄屍於岡山鎮劉厝里寶公橋附近台糖甘蔗園排水溝內，甲○○取走乙○○手提包之玉飾與身上所掛戴之玉器項鍊、戒指、0000000000號行動電話及郵局提款卡等物，並於當日12時許返回高雄市○○街○○○號住處，甲○○因避嫌不敢在住家附近提款機盜領乙○○之郵局存款，乃計劃前往鄰近之鳳山市地區領款，復於同日12時31分許，以家中電話00-0000000號打給住於屏東市之化名為「 冠宏 」之同性戀情人 劉世昌 ，兩人相約於當日14時30分，在鳳山市龍山寺見面，甲○○獨自騎乘機車至鳳山市○○路郵局提款機，為避免為監視器所錄影，乃戴上全罩型安全帽進入提款室，於同日14時4分許，持乙○○所有之郵局提款卡（卡號：0000000000000）在該處提款機提領4萬5,000元，以不正方法由自動付款設備取得他人之物。得手後，前往龍山寺與劉世昌會合後，一同返回啟昌街148號家中，直至同年6月14日，為警循線查獲，並於上址扣得其所有之上開安全帽一頂及附表（Ａ）所示乙○○所有玉器21件，因認被告甲○○此部亦涉有強盜殺人罪及刑法第339條之2第1項詐欺罪云云。
（二）公訴意旨認被告甲○○涉有強盜殺人、詐欺取財等罪嫌，係以強盜殺害乙○○部分，有證人郭厚攸、 鄭學洋 、 吳芬芬 、 伍見成 、 張文林 及 高旭東 等分於警詢及偵查中所為之證言，及證人 何明枝 已證明在被告甲○○住處所查獲之如附表（Ａ）之玉飾，為被害人乙○○所有，且非其身上所佩戴，又乙○○之金融卡曾遭證人鄭學洋盜領，乙○○不可能再將金融卡交由他人代領，被害人乙○○所使用之電話號碼0000000000、0000000000、（00）0000000及（08）0000000號之通聯紀錄，可證其未曾撥打被告甲○○所使用之電話（00）0000000、（07）0000000號，被告甲○○所使用前開電話亦無乙○○通聯之紀錄，郵局提款錄影帶及明細表，可認被告甲○○確於89年5月7日14時5分許，以乙○○之郵局金融卡前往高雄縣鳳山三民路郵局提領4萬5千元，又設於高雄市○○○路○○號之編號0000
000號之公共電話通話紀錄並配合被告甲○○於89年7月12日所製作之第4次警訊筆錄，可證明被告甲○○於89年
5月6日23時40分16秒至48秒間，有撥打乙000000000000之行動電話，被告甲○○隨即以上開公共電話撥打案外人劉世昌所使用之0000000000號行動電話，另參之案外人劉世昌所使用前揭行動電話之89年4、5月份之通聯紀錄，發現所撥打出之電話有（00）0000000號及（00）0000
000號，其中（00）0000000號係裝設於高雄市○○路○○○號4樓之2，申裝人為被告甲○○；另（00）0000000號之裝機地點為高雄市○○街○○○號，申裝人為被告之姐 王美弟 ，且該電話自89年5月7日起即未再使用，足證前開電話與被害人乙○○確有關連。又內政部警政署刑事警察局測謊鑑驗通知書，足證被告甲○○於測謊之前會談中，供稱不知被害人乙○○之棄屍地點，惟經鑑驗機關以PO
T法測試結果，被告反應在白米甘蔗園（即棄屍地點）。又被害人乙000000000000號行動電話之89年5月7日上午8時30分之通聯紀錄，發話地點係位於高雄縣路○鄉○○路，依該通聯紀錄顯示乙○○於當日上午9點49分許與證人郭厚攸聯繫後，即無任何通話紀錄；又警方先於89年
6月14日在被告甲○○位於高雄市○○街○○○號之住處，搜索扣押全罩式安全帽、乙○○之玉飾等物品；復於89年
6月22日再於同一住處，扣得89年5月7日之加油站及便利商店所開具之統一發票各1紙，並有臺灣高雄地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書及解剖紀錄報告，與內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等，足證被害人乙○○死亡時間為係於89年5月7日前後遭殺害云云，作為被告此部分犯行之論據。
（三）訊據被告甲○○固坦承：曾於89年5月6日與被害人乙○○相約在高雄市○○路○○○號住處下見面，並於89年5月
7日14時5分許，以被害人乙○○郵局金融卡至高雄縣鳳山市○○路郵局提領現金4萬5千元，惟堅決否認有何強盜殺人及盜領乙○○存款犯行，並辯稱：乙○○係於89年初經丁○○之介紹，由丁○○帶乙○○到我高雄市○○路○○○號4樓之2租住處而認識，平時鮮少聯絡，我於5月6日下午到高雄市○○路玉飾市場找乙○○，乙○○告訴我說他有一批新的玉要進貨，主動要我投資5萬元共同買入，但我未答應並相約於當晚至高雄市○○路○○○號4樓之
2租住處見面再談，乙○○於清晨到達其住處，兩人談及有關玉飾買賣情事，直至5月7日上午9時許，我才拿出
5萬元給何一起投資買玉，兩人即在該處睡覺至中午12時許，才由我用機車搭載死者至高雄縣鳳山市，於途中還聽到乙○○與人通電話，到達鳳山市後乙○○取出其郵局提款卡並告訴密碼要求我代為提款4萬5千元，我提款後交給乙○○即騎機車回新光路住處等候，直至5月8日未見乙○○到來，才前往十全路玉市找乙○○，但仍未發現乙○○，於此時見許多人在玉市賣玉，我平時就有到十全路向乙○○買玉再轉賣之情事，平時之經濟來源係靠販賣玉飾及衣服所得，每個月淨賺約6萬元，被警方查獲之玉飾係向乙○○所購買，內政部刑事警察局測謊鑑驗通知書中所載，我曾供述乙○○陳屍地點為岡山白米甘蔗園一節，係因我於測謊前即獲得警方告知乙○○之棄屍地點，所以測謊人員在問我是否知悉乙○○是在白米甘蔗園遺體被尋獲時，我答不知道時，情緒上難免會有反應等語。
（四）經查：
1、被害人乙○○係於89年5月14日上午8時許，遭案外人王萬興發現陳屍於高雄縣岡山鎮劉厝里寶公橋附近之台糖甘蔗園之排水溝內即報警通知臺灣高雄地方法院檢察署檢察官前往相驗，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官據報初步相驗被害人之屍體後，認須有解剖以究明其直接死亡原因之必要，而於89年5月16日會同法醫師解剖被害人乙○○之屍體，確認被害人乙○○死亡時間「約」為1星期左右，死亡原因推斷係頭部及腦部多次遭受外力重擊，造成腦挫傷死亡，死亡方式不排除乃是頭部、臉部多次受到外力重擊而造成嚴重頭部外傷所致等情，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖紀錄報告暨照片、與內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽（參臺灣高雄地方法院檢察署89年度相字第776號卷，簡稱相卷9頁、11頁、39至第44頁及警卷Ａ7頁）。依此雖足認乙○○係於解剖期日前約
1星期左右，遭受外力重擊致死一節，雖確為屬實，惟死者乙○○究係明確於何日何時時死亡，則尚乏精確科學依據足資證明，合先敘明。
2、被害人乙○○之死亡固係遭受外力重擊，並係由他人所為，惟公訴人認定被告甲○○殺害被害人乙○○所引用之證據，其中證人郭厚攸、鄭學洋、吳芬芬、伍見成、張文林及高旭東等人分於警詢及偵查中所為之證言，被害人乙○○所使用之電話號碼0000000000、0000000000、（00）0000000及（00）0000000號之通聯紀錄、高雄市○○○路○○號之編號0000000號之公共電話通話紀錄及89年5月
7日之加油站及便利商店之統一發票等證據，無非係證明被告甲○○前於警詢及偵訊中所辯稱:係於89年初透過丁○○之介紹認識被害人乙○○，嗣於5月6日下午至高雄市○○路玉飾市場找被害人乙○○，商談共同出資購買玉飾，其未應允，乃與被害人乙○○相約於翌日清晨至高雄市○○路○○○號4樓之2其租屋處續洽商，其當場交付5萬元與被害人乙○○以為投資玉飾所用，嗣於該日凌晨5、6時許，其騎乘機車搭載被害人乙○○前往左營區春秋閣、高雄市○○街○○○號住處及高雄縣鳳山市○○路等地，途中尚且聽聞被害人乙○○以其所有前開0000000000號行動電話與他人聯絡，後於5月8日因未見被害人乙○○依約至其租住處，乃前往十全路玉市云云，均屬不實，復認由上揭證據顯示，應可認定被害人乙○○係於89年5月
6日才於高雄市○○○路之愛河公園同性戀聚集場所，2人互相搭訕始認識，被告甲○○並於當日23時40分16秒至
48秒間，使用設於高雄市○○○路○○號編號0000000號之公用電話與乙○○聯絡，而乙○○於5月7日上午9時49分與證人郭厚攸通話後，被害人乙○○之前開電話即無通聯紀錄，顯見乙○○當時已遭殺害等情，作為推認被告殺害乙○○之依據。惟依前開證據，既無法證明乙○○究係確定何日（何時）死亡，況依發現屍體日前推「約1星期」之日期應為89年5月9日左右，距同年5月7日死者與被告間可能之最後見面日猶有1、2天之時間差，其間是否有其他之人、事、物因素與變掛，亦未可知，自難遽以推認被告甲○○為乙○○死亡前與其相處之最後1人，故縱認被告甲○○前開關於與乙○○相識過程及89年5月
6日、7日行蹤之辯解反覆不一，或因相隔日久誤記或故意虛妄不實而無足可取，惟仍不能僅憑上開不實供述之消極證據，即作為認定被告甲○○殺害被害人乙○○之積極證據。
3、公訴人又以證人何明枝之證言、郵局提款錄影帶、明細表、被告住處搜索扣押所得之安全帽及被害人玉飾等物，即推認被告甲○○殺害乙○○後，再取得乙○○之玉飾，且事後又於89年5月7日14時5分許，又持乙○○之郵局金融卡前往領款云云。惟查:
（1）被告住處扣案之玉器部分:警方於89年6月14日在被告甲○○位於啟昌街148號住處所查扣之玉飾1批《即附表（Ａ）》，被告甲○○先後供述如下:①被告於89年6月15日警詢供述:被查扣玉器有部分是我姊姊王美弟所有，其餘是我的…，被查扣的玉器其中有荷花玉、玉觀音、玉壺、隨圓形玉、玉璽印是向乙○○購買…，他說有一批玉要進來叫我拿5萬元投資，他說當日晚上會去找我叫我等他，我一直等到凌晨5、6點他才一個人來，他跟我說有一批貨要進來叫我投資，我拿出5萬元現金給乙○○等語（警卷Ａ31頁、32頁反面、33頁）。②被告於89年6月29日警詢供稱:89年5月6日上午我均在啟昌街148號住處休息，下午17時許丁○○被一位 阿雄 開車載來，丁○○告訴我晚上他和乙○○要在中都橋旁河邊公園見面，乙○○要載一位新認識住台北的愛人向他炫耀，順便談5月7日下午約好要買玉的事情。19時許我騎機車載丁○○到達河邊公園，乙○○一個人坐在石椅上，我有看見該台北愛人的背影，乙○○並向我炫耀該男子的條件。乙○○叫我到他車上拿玉和巧克力，乙○○打開巧克力給丁○○，把玉（包括玉荷花1個、玉觀音1個、玉璽印1個、隨圓形玉1個、圓環型玉1個玉壺2個拿給我，我就拿1萬2400元給乙○○…，我告訴乙○○啟昌街那裡有更多的內褲，乙○○說明天要去看看，然後談玉的事情叫我投資，我便從皮包拿5萬元給乙○○…，直到（89年）5月10日20時許，丁○○由阿雄開車載來我啟昌街住處，將我投資乙○○5萬元那部分玉器一批交給我等語（警卷Ａ37及反面、38頁、39頁）。③被告於89年7月4日及8月25日警詢均供稱: 阿華 （乙○○）也曾叫我到其白色轎車上拿我向阿華買的玉壺瓶、觀音像、荷花、玉璽等玉飾，還有阿華欲送給阿德（丁○○）之巧克力1盒，我將貨款1萬2400元整付給阿華…，阿華有遊說我投資買玉，我拿5萬元給阿華，直到（89年）5月10日晚上約20時許，阿德過來找我，把我投資部分的玉飾拿給我，留在我啟昌街住處過夜直至5月11日中午12時左右等語（警卷Ａ46頁、47頁、51頁反面；55頁）。④被告於89年12月20日原審法院聲羈審理時供稱:（89年）5月6日下午5點多丁○○來找我，說乙○○會將我要買的玉器帶來給我選，我們於是去河邊公園在晚上8點多向乙○○買的，共買1萬2400元等語（原審聲羈卷8頁）。⑤原審法院於91年12月3日審理時則改稱:我從來沒有到玉市買玉，
5月6日去買玉是我自己編出來的…，我是陸續向乙○○買玉，把買來的玉拿到六合夜市或是我的店內賣等語（原審卷一238頁、244頁）。⑥被告於93年11月10日本院審理則供稱:（乙○○的玉為何在你身上？）我向他買的，我陸陸續續向他買了幾10萬元等語（本院前審上訴卷75頁），復於95年5月25日供稱:（你家中玉器是向乙○○買的？）是，金額記不起來，但確實是我向他買的，不是當天所買，買一陣子了，搜索時警察問玉器向何人買，我說是向乙○○買的…（扣案玉飾都是你買的嗎？）有的是我買的，有些是我姐姐（王美弟）的等語（本院前審上訴卷
216頁、219頁）。復於本院96年7月5日審理時供稱:之前我就知道他賣玉，我有向他買過幾十萬元的玉等語（本院更二審卷114頁）。足見被告供述其查扣之玉件來源已有不一。另證人王美弟（被告之姊）則證稱:有去買過裝飾用的玉，我本身喜歡玉，我印象中好像沒有送過玉給被告，不清楚。（提示警卷第182頁至185頁玉器的照片，8件玉，有無屬於你共有的？）事情間隔太久了，我一點印象也沒有。（再提示警卷第297頁至304頁21件玉裡面，哪些是你們的？）我忘記了，我只記得裡面與前面8件有重複的等語（本院更二審卷90頁）。另參諸證人 何潘石 除（乙○○之母）及丙○○（乙○○之父）於90年1月17日（被告於89年6月14日查獲後）偵訊中雖均供稱（未具結）：（甲○○房間查到的玉飾是否乙○○身上帶的?）均答:不是他身上帶的，但是他賣的玉云云（偵卷36頁）。惟 何潘石除 、丙○○、何明枝（乙○○之妹）則又均稱:驗屍時乙○○身上遺失白金項鍊、手鐲、玉戒指、手錶，而乙○○身上的玉飾會換來換去，但當天皆不見了等語（偵36頁）。另證人何潘石復供稱：他只說要來高雄賣玉，身上應有5千元，但其身上本有多少我不清楚。（乙○○平常買玉多少錢？）一般約2、3萬元，最多曾至10多萬元等語（偵卷36、37頁）。另何明枝復供稱:（你哥當天有無帶玉飾?）我當天（89年5月6日）沒看到我哥的人等語（相卷13反面），是證人何明枝、何潘石除、丙○○對死者乙○○身上有多少財物均不明瞭，則對當日乙○○身上尚有多少玉飾販售又何能事先知悉?況在被告住處扣案之附表（Ａ）玉飾並未有任何特別之標識（參警卷Ａ297至304頁），則證人何潘石除、丙○○、何明枝又如何能明確指認附表（Ａ）之玉飾均為乙○○於生前所販售?足見證人何明枝、何潘石除、丙○○指認附表Ａ之玉飾均為乙○○生前所有而供販賣用云云，已非無疑問。況被告於89年5月7、6日前後與乙○○有頻繁接觸一節而有諸多證人可供查證，果真附表（Ａ）之諸多玉飾係與殺害乙○○相關，必然形成被嚴重懷疑之證物，被告何以未暫時性加以刻意隱藏，而放置自己家中供警方輕易查扣？綜上所述，縱令被告對附表（Ａ）之玉飾來源之供述雖有疑義，然亦難憑此遽認上開玉飾均由被告甲○○強盜殺害乙○○後取得。
（2）被告提領乙○○現款部分:又公訴人所提供被告於89年5月7日下午，在鳳山郵局以乙○○提款卡提領現金之錄影帶及警方於89年6月22日在被告甲○○啟昌街租住所扣押之領款所戴之安全帽、 瑞豐 加油站之監視器翻拍照片、界揚超商之統一發票等物作為被告殺害乙○○之依據。惟被告於89年5月7日下午，在鳳山郵局以乙○○提款卡提領現金之錄影帶，則僅足以認定被告甲○○確於89年5月7日14時4分許，頭戴安全帽，持被害人乙○○之郵局金融卡前往位於高雄縣鳳山市某一郵局提款機，提領現金4萬5千元。惟如前所述，乙○○死亡時間無法確認係89年5月7日當日，自不足憑此作為被告殺害乙○○後取得提款卡、密碼後，再提領現款之依據。另被告雖於89年5月7日下午13時47秒，在中國石油瑞豐加油站之統一發票及監視器翻拍照片4張（警卷
174頁）及被告於89年5月7日上午9時3分（發票時間為上午9時36分，證人 黃佩婷 則證稱：發票時間快33分鐘）在高雄縣岡山界揚超便利商店消費之統一發票，亦均僅能證明被告曾在上開時地點加油及消費，惟仍均不足以證明為被告甲○○犯罪之依據。準此，上開之證據，既無法證明被告甲○○係先殺害被害人乙○○後，再持金融卡前往提款，而被告於乙○○死亡前曾有親密關係與頻繁往來，彼此間難免有金餞或交易關係，客覲上無法排除因某些原因由乙○○委由被告持卡提款之可能，無以逕認乙○○斷無可能因己意而將提款卡持交委由被告提領之情事，故自難僅憑上開監視器翻拍照片，即推認被告未經乙○○生前同意以提款機提領現款。另證人何明枝（乙○○之妹）雖證稱：因被害人乙○○前曾遭他人盜領現金，斷無可能會再將金融卡交付被告甲○○代領云云。然按證人個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第160條規定，據此證人何明枝此部分證稱，僅為其個人推測之詞，屬傳聞證據，亦難作為被告犯罪之依據。是縱令警方在被告甲○○住處查扣之玉飾、加油站及便利商店之統一發票、被告安全帽及由鳳山郵局提款之錄影帶調閱被告持乙○○之提款卡提領現款等情均屬實在，然上開事物均無法証明係被告甲○○強盜殺害乙○○後，再持其提款卡盜領現款4萬5000元。
4、又被告甲○○經內政部警政署刑事警察局予以測謊鑑定結果，雖認被告經POLYGARPH儀器以SKY、SAT、ST諸法測試，分析測試結果，受測人對於本案並未完全說實話，對於問題（三） 何某 （乙○○）遇害時，你在現場嗎？沒有，呈不實反應。另以POT法測試被告，問及「乙○○被棄屍地點在何處？」被告在「白米甘蔗園」（即棄屍地點）則有反應等情，固有內政部警政署刑事警察局89年年10月
25日刑鑑字第166194號測謊鑑驗結果通知書1紙附警卷可稽（警卷Ａ9頁至10頁）。惟按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，仍不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定。又測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（參照最高法院92年度臺上字第3822號、第2282號及85年度臺上字第5791號判決意旨）。是以測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，是測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。本件鑑定機關所設計測試之問題為「㈠你確實知道是誰殺害乙○○的嗎？不知道。㈡你有用任何工具敲擊何某頭部嗎？沒有。何某遇害時，你在現場嗎？沒有。」被告就上開2問題及因圖譜反應不之一致無法鑑判，僅其中問題㈢部分呈現不實反應，是依該測謊鑑定結果，並不足以證明被告確係殺害被害人乙○○之人，至於問題㈢及陳稱被害人乙○○陳屍處，僅或可認定被告此部分所為供述係為不實而已，於此仍屬被告甲○○供述證據之範疇，然就被害人乙○○是否確為被告甲○○所殺害，並無任何補強證據足供佐證。況本件被告受測後，因對本案並未完全說實話，而測謊人員求釐清案情，當天原欲再對被告作進一步測試，惟經其拒絕等情，亦經上開測謊報告第四項敘明在案（警卷Ａ10頁）。足見被告是否涉及件殺害乙○○，由該測謊報告，亦屬無從判斷，測謊人員始有向被告表示要再對作進一步確認之舉，綜上所述，縱令此測謊報告內容中，被告對部分事項依測謊圖譜之反應有呈現說謊反應，然仍不足以作為定被告甲○○有犯強盜殺害乙○○之依據。
5、又證人郭厚攸、劉世昌、被告甲○○及被害人乙○○等人通聯記錄，郭厚攸與被告甲○○之供述，僅能證明被害人乙○○與被告甲○○自89年5月6日晚上24時許至89年5月7日上午8時許曾有相聚，且並無證據可資認定被告甲○○係案發當日（按乙○○究係何日遭殺害，已無法確定）為最後一個與乙○○見面或同行之人，自不得僅憑被告甲○○曾與乙○○在案發前曾共處一晚，即遽以推論被告甲○○為殺害乙○○之人。況上開被告、乙○○及證人郭厚攸之電話通聯記錄，亦只能証明案發前曾互相以電話聯絡之事實，亦無法作為認定被告殺人之證據。綜上所述，既未有何其他證足證被告對乙○○有強盜殺人之犯行，亦無證據足證監視器所拍攝之被告以乙○○提款卡提領現款，係未經乙○○同意，故被告此部分被訴強盜殺人罪及利用自動付款設備詐欺罪，均亦屬罪證不足。
三、被告被訴殺害丁○○、強盜殺害乙○○、利用自動付款設備詐欺取財罪部分，既均無法證明被告犯罪，業如前述，本應為無罪諭知，惟檢察官認上開部分與本院論罪科刑部分，有實質上一罪及連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪諭知。
丁、另被告被訴竊取 陳誌龍 財物部分，業經原審判決無罪，經檢察官上訴後，本院前審（93年度上訴字第758號）就此部分駁回上訴而確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第219條、修正前刑法第55條後段、第56條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月27日
書記官吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
附表（Ａ）：
┌──┬───────┬────┬────┐│編號│玉器名稱│數量│備考│├──┼───────┼────┼────┤│1│荷花玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│2│玉觀音│1個││├──┼───────┼────┼────┤│3│王壺│2只││├──┼───────┼────┼────┤│4│橢圓形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│5│圓環形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│6│玉璽印形│1個││├──┼───────┼────┼────┤│7│玉環│4個││├──┼───────┼────┼────┤│8│雙鳥形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│9│獅形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│10│蛙形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│11│蟬形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│12│大蟬形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│13│葫蘆形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│14│水鴨形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│15│鷄形玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│16│手指環玉│1個││├──┼───────┼────┼────┤│17│春字形翠玉│1個││└──┴───────┴────┴────┘附表（Ｂ）:
┌──┬─────┬────┬─────┬──────┬────────┐│編號│消費日期│消費地點│消費金額│持用之信用卡│簽帳單上偽造│││││(新台幣)││丁○○署押數量│├──┼─────┼────┼─────┼──────┼────────┤│1│89年5月26│金寶成銀│4萬500元│中興商業銀行│3枚（1式3聯）│││日上午12時│樓││信用卡││││許│││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼────────┤│2│同上│同上│2萬7,700元│中國國際商業│3枚（1式3聯）││││││銀行信用卡││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼────────┤│3│89年5月27│同上│7,200元│中興商業銀行│3枚（1式3聯）│││日下午5時│││信用卡││││52分│││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼────────┤│4│89年5月27│同上│7,300元│同上│3枚（1式3聯）│││日下午5時│││││││54分│││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼────────┤│5│89年5月27│「大廣三│30元│同上│3枚（1式3聯）│││日下午4時│」量販店││││││許│││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼────────┤│6│89年5月27│同上│139元│中國國際商業│3枚（1式3聯）│││日下午6時│││銀行信用卡││││33分│││││└──┴─────┴────┴─────┴──────┴────────┘