裁判字號：臺灣 士林 地方法院100年簡上字第66號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度簡上字第66號上訴人即被告 李德川 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院士林簡易庭民國100年3月2日100年度士簡字第144號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1797號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李德川因施用第一級毒品海洛因，經本院97年度毒聲字第47
8號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院98年度毒聲字第52號裁定強制戒治，戒治期間屆滿6個月以上，經評定戒治處遇成效合格無繼續戒治必要，於民國98年10月29日停止戒治而執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官98年度戒毒偵字第80號為不起訴處分確定。惟仍未戒除毒癮，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月8日16時許為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因。嗣因被告為毒品列管治安人口，經警通知於99年7月8日16時許，到警局採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決後述所引用之供述證據，當事人於本院準備程序均表示對證據能力無意見（本院卷第22頁背面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李德川矢口否認前開施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊於99年7月8日為警採尿送驗前，因嚴重咳嗽而服用友人之母親 蔡菜 提供自臺北榮民總醫院（下稱榮總）領取之「景德複方甘草合劑」咳嗽藥水，尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，應係服用上開咳嗽藥水所致，若伊有施用毒品海洛因，豈可能自行前往警局接受驗尿云云。經查：
㈠被告為臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）列管應
受尿液採驗人，其於99年7月8日16時許，經大同分局員警採集尿液送交台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗呈鴉片類陽性反應，以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，嗎啡檢出濃度為6,220ng/ml、可待因檢出濃度為1,420ng/ml等情，為被告所不爭執，復有大同分局採驗尿液通知書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣尖端公司99年7月28日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵查卷第7至11頁）；又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。而施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，該2種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命1至5天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函敘甚明。且海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，而海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，且依國外文獻報告，施用單一劑量之海洛因，可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函述可參。又目前常用之尿液甲基安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）及放射免疫分析法（RIA）；文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之甲基安非他命或嗎啡反應，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案；在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4月7日（83）北總內字第03059號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照）。是本件被告之尿液檢體，既經台灣尖端公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，應可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能。
㈡被告雖於本院提出「景德複方甘草合劑」咳嗽藥水1瓶（本
院卷第26頁照片所示），辯稱其尿液測出嗎啡、可待因陽性反應，係因於本件採尿前服用證人蔡菜提供之上開咳嗽藥水所致云云。惟查，證人蔡菜證稱：伊因咳嗽到榮總看病拿藥，醫生開給伊2罐藥水，伊看被告一直咳嗽，將剩下1瓶全新的咳嗽藥水給被告，伊不知道被告有無喝伊給的咳嗽藥水，無法辨認給被告的咳嗽藥水是否如卷附照片所示等語（本院卷第67頁正面、第68頁正面），而證人蔡菜於99年3月24日、99年4月28日、100年4月29日於榮總胸腔內科就診領取咳嗽藥水（Brownmixturesolution），有榮總100年5月31日北總企字第1000012266號函附之病歷資料可稽（本院卷第52頁、第55至57頁），可徵證人蔡菜前開就診領取咳嗽藥水之時間，與被告於99年7月8日為警採尿之時間，相隔長達3個月，證人蔡菜又無法辨識本院卷第26頁照片所示之咳嗽藥水即係其提供給被告之咳嗽藥水，亦未能確認被告確實有服用該咳嗽藥水，無從依證人蔡菜所述，逕認被告於本件為警採尿前，確有服用上開「景德複方甘草合劑」咳嗽藥水；被告於警詢供稱：伊平常都去中興醫院吃氣喘及咳嗽藥，睡前有吃鎮靜劑習慣等語（偵查卷第6頁），毫未提及其於前開為警採尿前曾服用咳嗽藥水，其於檢察官偵訊時供稱：伊因咳嗽到防癆協會拿咳嗽藥水，伊問過中興醫院的醫生，如果喝此種咳嗽藥水可能會有嗎啡及可待因陽性反應等語（偵查卷第31頁），並提出「健康複方甘草合劑（120cc）」咳嗽藥水1瓶扣案（如本院卷第25頁照片所示），經檢察官向防癆協會調取被告於99年間之病歷，被告於99年7月9日始向該會領取上開藥水2瓶，有中華民國防癆協會99年9月28日中癆業字第99110號函附被告病歷紀錄可稽（偵查卷第43至45頁），可徵被告於99年7月8日為警採尿之後，始前往防癆協會領取「健康複方甘草合劑」，顯不可能在本件採尿前服用「健康複方甘草合劑」之咳嗽藥水；被告於本院改稱：伊在99年7月8日之後才改喝防癆協會開出之藥水，於99年7月8日驗尿之前是喝證人 蔡菜從榮 總拿的藥水云云（本院卷第22頁正面），足見被告對於其採尿前究竟服用「健康複方甘草合劑」（本院卷第25頁照片所示）或「景德複方甘草合劑」（本院卷第26頁照片所示）之咳嗽藥水，所供前後不一，難以採認其辯稱係因服用「景德複方甘草合劑」致驗尿呈嗎啡、可待因陽性反應云云屬實。
㈢次查，被告於本院提出之「景德複方甘草合劑」咳嗽藥水，
經送請法務部法醫研究所、行政院衛生署食品藥物管理局鑑定，認該藥水含鴉片樟腦酊（opiumcamphortincture），鴉片樟腦酊中含嗎啡及可待因成分，口服嗎啡24小時內約有施用劑量之60%經由尿液排出，口服可待因24小時內約有施用劑量之86%經由尿液排出，其中40%至70%為可待因或其共軛物，5%至15%為嗎啡或其共軛物，故服用該藥物可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，有法務部法醫研究所10
0年6月9日法醫毒字第1000003049號函、行政院衛生署食品藥物管理局100年8月12日FDA藥字第1005033490號函在卷可參（本院卷第61、80頁），上開法務部法醫研究所函並認若被告確實於採尿前服用上開藥水，受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致云云（本院第61頁）。惟查，被告於本院辯稱其於本件員警採尿前服用證人蔡菜提供之「景德複方甘草合劑」咳嗽藥水云云，與其警、偵訊之供述相互齟齬，尚難採認被告於本件驗尿前確有服用上開藥水；抑且，受檢者於驗尿前服用內有OpiumTincture成分（含嗎啡及可待因）之藥水，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致過4,000ng/ml，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局96年
3月23日管檢字第0960002760號函可稽（本院卷第81頁）；當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值小於3.0，為複方甘草合劑溶之使用者，有行政院衛生署管制藥品管理局96年6月4日管檢字第0960005470號函可稽（本院卷第85頁）；又當受檢者尿液檢測結果為鴉片類陽性反應時，有可能是因為服用複方甘草合劑（Brownmixture）而導致尿液中可待因和嗎啡成分的出現，實驗結果顯示不管是服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中嗎啡濃度通常不會大於4,000ng/ml，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值可大致分為2種情況：⑴小於3.0為複方甘草合劑溶劑使用者、⑵大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者，即服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4,000ng/ml，有「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文（刊登於中華民國鑑識科學會會刊第五期，本院卷第104頁）在卷可稽；另依據HandbookofWorkpl
aceDrugTesting第2版記述，如尿液檢出嗎啡濃度大於5,000ng/ml，可能為鴉片類（海洛因、嗎啡、可待因）之濫用，有前開行政院衛生署食品管理局100年8月12日FDA藥字第1005033490號函可徵（本院卷第80頁）。被告採尿檢測結果為嗎啡檢出濃度為6,220ng/ml，可待因檢出濃度為1,420ng/ml（兩者之比值約為嗎啡/可待因=4.38/1）之事實，已如上述，被告復供稱其於本件採尿前服用該咳嗽藥水3、4天，每次服用10cc，1天服用3次云云（本院卷第69頁正面），依被告供稱服用上開咳嗽藥水之單次服用量、服用次數、天數，徵諸上開函釋、研究報告，若被告果係服用上開咳嗽藥水，並未於採尿前回溯26小時內之某時許施用毒品海洛因，其尿液之嗎啡濃度實無可能高達6,220ng/ml，是被告尿液中嗎啡濃度超過5,000ng/ml，嗎啡/可待因比值大於3.0，適足證明被告之尿液檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，並非服用前開咳嗽藥水所致，而係鴉片類之濫用，即施用毒品海洛因所致。前揭法務部法醫研究所函，漏未論及被告尿液檢測結果顯示之嗎啡濃度超過5,000ng/ml、嗎啡/可待因比值大於3.0等條件，遽認被告尿液之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致云云（本院第61頁），無從據以為對被告有利之認定。準此，被告於本件採尿往前回溯26小時內之某時許，確有施用第一級毒品海洛因無訛。又被告係大同分局列管應受尿液採驗人，每隔3個月即須前往警局接受採尿，其於本件採尿後，於99年10月10日、100年1月6日、100年
4月6日前往大同分局採尿，有大同分局100年5月19日北市警同分刑字第10030909700號函、尿液採集送驗紀錄表3紙附卷可稽（本院卷第45至48頁），可徵被告係經列管須強制定期採尿，而非自願前往警局接受採尿，堪認被告明知其須定期接受採尿檢驗，惟難耐毒癮，乃藉詞服用咳嗽藥水，以掩飾其施用毒品海洛因之犯行，否則其尿液測出之嗎啡濃度豈致超過5,000ng/ml、且嗎啡/可待因比值遠大於3.0？是被告辯稱其若有施用毒品海洛因，豈可能自行前往警局接受驗尿云云，亦不足採。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品海洛因，經本院97年度毒聲字第478號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院98年度毒聲字第52號裁定強制戒治，戒治期間屆滿6個月以上，經評定戒治處遇成效合格無繼續戒治必要，於98年10月29日停止戒治執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官98年度戒毒偵字第80號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再為本件施用毒品犯行，應依法訴追審理。綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告李德川所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，所為前開辯詞，核非可採，俱如前述，因認本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官薛嘉珩到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第七庭審判長法官梁哲瑋
法官李冠宜法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官吳旻玲中華民國100年9月1日附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。