裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3296號刑事判決
裁判日期：民國109年11月17日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3296號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第492號，中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○係表兄妹，曾共同居住在新北市○○區○○路0段000號2樓（下稱上址住處），其2人間具有家庭暴力防治法第3
條第2款、第4款所定之家庭成員關係。緣於民國109年1月1日上午10時許，在上址住處，甲○○欲請人搬放瓦斯桶，遂至乙○○房間前詢問應置放於何處，因乙○○未予回應，即用力敲打其房門後離去。而乙○○於翌日（2日）凌晨1時許，返回上址住處時，向甲○○質問為何踹其房門一事，其2人因而發生爭執，詎乙○○竟基於傷害之犯意，與甲○○互相拉扯，復以手將甲○○頭部壓制在地，致甲○○受有左頭部紅、壓痛4×4公分之傷害。嗣經警員至現場處理，查悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告乙○○對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第65至71頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認伊與告訴人甲○○係表兄妹，曾共同居住在上址住處，而於前揭時、地， 伊有 與告訴人發生爭執等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時是告訴人朝伊攻擊，伊為了保護自己，所以把告訴人壓在地上，並沒有動手打她，伊是正當防衛，也不知道告訴人是否因此受傷云云（見本院卷第70頁）。
二、然查：
（一）被告與告訴人係表兄妹，曾共同居住在上址住處，而於109年1月1日上午10時許，在上址住處，告訴人欲請人搬放瓦斯桶，遂至被告房間前詢問應置放於何處，因被告未予回應，即用力敲打其房門後離去。嗣被告於翌日（2日）凌晨1時許，返回上址住處時，向告訴人質問為何踹其房門一事，其2人因而發生爭執，被告與告訴人互相拉扯，被告以手將告訴人頭部壓制在地，致告訴人受有左頭部紅、壓痛4×4公分之傷害等情，業據證人即告訴人甲○○於原審審理時具結證述甚詳（見原審法院109年度訴字第492號卷【下稱原審卷】第49至57頁），並經證人即被告母親李○○於原審審理時具結證稱：告訴人跟被告一開始推來推去，後來被告請告訴人搬走時，告訴人就手腳齊上打被告，被告就用手去壓制告訴人的頭，把告訴人壓在地上，不准告訴人動等語在卷（見原審卷第61至62頁），且由證人即案發當時在場者蘇○○於檢察官訊問時具結證稱：當時伊是在客廳，後來告訴人就跟被告起爭執並且拉扯等語明確（見109年度偵字第8559號卷【下稱偵卷】第73頁），而觀諸證人甲○○、李○○、蘇○○前揭證述，互核尚無未合，參以被告亦就案發當時伊有把告訴人壓在地上等節供承在卷，益徵證人甲○○、李○○、蘇○○上開證述情節應屬非虛，可以採信，此外，復有耕莘醫院109年1月2日驗傷診斷書1份附卷可考（見偵卷第21至23頁），是前揭各情，堪以認定。
（二）被告雖辯稱：伊不知道告訴人是否因伊上開行為受傷云云，然觀諸上開驗傷診斷書記載告訴人所受傷勢，確與告訴人於案發後指述之情節相合，而被告於原審審理時亦供稱：伊有出手反抓告訴人的頭，壓在地上等語屬實（見原審卷第67頁），足徵告訴人提出之上開驗傷診斷書所載傷勢應係被告上開傷害行為所致，是被告此部分所辯自無從採取。
（三）被告固陳稱：伊罹憂鬱症、思覺失調症等疾病，自107年12月起持續就醫等語（見原審卷第68頁），並提出門診病歷為佐（見原審卷第79至95頁），惟依告訴人、證人李○○、蘇○○等人之證述，復觀諸被告於警詢、偵查及原審、本院審理時之供述，可見被告於行為時並無因上開疾病致其精神狀況受到影響之情，況被告自始可清晰回憶，並能明確陳述其犯案之過程及動機，且先後所陳述之案發過程，核無有間，而被告對其所為前揭客觀行為均不爭執，是難認其行為時不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著降低之情形。再佐以被告係成年人，目前高職就學中，有打工經驗等節，亦由被告供承在卷（見原審卷第67頁），則依其智識程度及社會經驗，對於案發當時其因質疑告訴人踹其房門，遂與告訴人發生爭執，互相拉扯，其復於拉扯過程中以手將告訴人頭部壓制在地，而以此方式壓制他人，通常將使他人身體受有傷害，衡情其對此委無不知之理，從而，被告行為當時具有傷害之犯意一節，亦堪認定。
（四）被告雖辯稱：當時是告訴人朝伊攻擊，伊為了保護自己，所以把告訴人壓在地上，伊是正當防衛云云。然按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。又衡之一般社會經驗法則，彼此互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得論以正當防衛。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第1061號判決、30年上字第1040號判例、92年度台上字第309號判決意旨參照）。而觀以前揭被告與告訴人衝突之過程，被告與告訴人因發生爭執，進而互相拉扯，其等相互間所為之行為，已難認案發當時告訴人有對被告為任何不法之侵害行為，是被告上開以手將告訴人頭部壓制在地之傷害行為，既非對於現在不法侵害而防衛自己或他人權利之行為，自不該當正當防衛之構成要件，被告不得主張正當防衛，況依告訴人所受傷害之程度，客觀上被告顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，被告本即有傷害之犯意存在，當無主張防衛權之餘地。從而，被告上開所辯伊是正當防衛云云，並非可採。
三、末查，被告於本院審理時聲請傳喚證人蕭○○，待證事項為109年1月1日上午10時許，其是否有看到告訴人用腳大力踹被告之房間門，而非告訴人所稱係用手敲房間門，告訴人自始所言不實（見本院卷第55頁、第68至69頁）。惟被告於本院審理時陳稱：證人蕭○○係109年1月1日上午10時許，送瓦斯到上址住處之人，但他於翌日（2日）凌晨1時許，沒有在上址住處等語（見本院卷第69頁），可知證人蕭○○並未親自見聞本案案發情形，而據前述，上開待證事項尚難認與本案待證事實有何關聯性，且告訴人所述各節是否可採，業已詳細審認論述如前，職是，被告上開所為調查證據之聲請，認無調查之必要，應予駁回。
四、綜上所述，被告所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人間係表兄妹關係，且案發時共同居住於上址住處，業據被告、告訴人 陳明 在卷（見偵卷第15至16頁；本院卷第69頁），是其等間具有家庭暴力防治法第3條第
2款、第4款所定之家庭成員關係。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、又被告前開犯行，亦屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法傷害罪予以論罪。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告不思尊重他人，並循理性方式、合法途徑解決問題，僅因細故發生紛爭，即出手傷人，不但罔顧家屬情誼，且傷害他人身體健康，所為並非可取，兼衡其犯罪後雖否認犯行，但坦承主要事實經過之犯後態度，雖有和解意願，然因告訴人無意願終未能達成和解，並衡酌告訴人之傷勢程度尚非甚重、被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況及患有憂鬱症、思覺失調症等疾病，暨其素行、犯罪之手段、動機、目的、所受之刺激等一切情狀，量處拘役10日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、檢察官上訴意旨指稱：本案被告一再辯稱係出於正當防衛云云，顯見毫無悔意，難認犯後態度良好，故原審僅判決被告拘役10日，尚嫌過輕，有違罪刑相當原則，難謂適法妥當，爰依法提起上訴等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，前揭檢察官上訴意旨指稱原審判決有違罪刑相當原則等語，尚非足取。是檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官徐則賢提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年11月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國109年11月17日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。