裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國109年07月21日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1321號上訴人即被告 吳承勳 （原名吳承）選任辯護人 陳建源 律師(法律扶助律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第322號，中華民國108年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第27510號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。
有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含槍管壹枝，槍枝管制編號○○○○○○○○○○）沒收。
事實
一、甲○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國103、104年間某不詳時間，在桃園市龜山區某處，自不詳友人交付取得仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含槍管1枝，槍枝管制編號0000000000），及可擊發具殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆、由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈5顆，未經許可而持有之。
二、緣甲○○因乙○○於106年10月18日6時許，在不知情友人 吳忠縉 （業經檢察官為不起訴處分）出面承租之桃園市○○區○○街00號（下稱本案房屋），逕行取走甲○○所有之「咖啡包」（未扣案，所含成分不詳），乙○○雖承諾賠償新臺幣（下同）1萬元予甲○○，卻遲不支付，甲○○對此甚為不滿，遂邀同 蘇彥晟 （另行審結）及真實姓名年籍不詳、綽號「 小二 」之成年男子，擬將乙○○強行帶往本案房屋以催促賠償，謀議既定，3人乃基於妨害自由之犯意聯絡，於同年月19日15時30分許，由「小二」駕車搭載甲○○、蘇彥晟一同前往乙○○位在桃園市○○區○○街00號之住處，俟見乙○○出現，甲○○、「小二」即下車，由甲○○手勾乙○○肩膀，要求乙○○同車至本案房屋商談，乙○○盱衡當場情勢未明示拒絕，遂從甲○○之意，與甲○○等人同車前往本案房屋。4人約於同日16時許到達本案房屋並皆進入2樓客廳後，甲○○旋喝令乙○○交出手機（此部分無不法所有意圖），使乙○○在客廳一隅罰站，不斷斥責乙○○一再推拖承諾賠償之款項，要求乙○○立即支付，惟乙○○表示當日無法支付賠償時，引發甲○○盛怒，竟持西瓜刀（未扣案）在乙○○面前揮舞，復取出上開槍枝指向乙○○頭部，乙○○一時情急，乃以手壓低槍管，「小二」見狀，遂上前毆打乙○○臉部，甲○○、「小二」繼之續毆乙○○（傷害部分未據告訴），乙○○僅能不斷以手抵禦，而乙○○一人身處本案房屋孤立無援，且見甲○○持客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之上開槍枝、刀械，復遭甲○○、「小二」毆打，至此已不能抗拒，甲○○竟獨自將前揭犯意提升而基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，明知前就乙○○逕取其「咖啡包」一事已談妥索賠1萬元，猶強逼乙○○簽發面額60萬元之本票1張，後經乙○○苦苦哀求，甲○○乃同意乙○○改簽發面額20萬元之本票1張及使乙○○在借款契約書上捺指印（無證據證明該借款契約書已足表彰特定「權利」存在，非強盜罪之客體），並當場撕去乙○○原簽發之面額60萬元之本票1張。甲○○取得乙○○改簽發面額20萬元之本票及其上有乙○○指印之借款契約書各1張後，為取得現金，遂告以乙○○當天至少應先支付10萬元始能離開本案房屋，隨後將手機返還乙○○，使之能持用聯絡親友以借得現金，甲○○並指示蘇彥晟、「小二」監看乙○○聯絡親友，「小二」迄於同日20時30分許始先離去。嗣因乙○○先後聯絡友人 楊禮銘 、女友 余佳霖 籌借現金，為余佳霖察覺有異報警處理；後於同日22時許，余佳霖假稱已親攜現金至本案房屋，甲○○、蘇彥晟帶同乙○○至1樓準備取款時，為喬裝陪同余佳霖一同前來之警員表明身分而當場逮捕，並在本案房屋3樓扣得前述之槍枝1枝（含槍管1枝）及制式子彈4顆、非制式子彈5顆，而查悉上情。
三、案經乙○○訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第73至77頁、第98至100頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於事實欄一即非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等部分：
⒈事實欄一之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不
諱（見臺灣桃園地方法院107年度訴字第322號卷【下稱原審卷】卷一第132頁正反面及第134頁；本院卷第109頁），又有吳忠縉之自願受搜索同意書（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第27510號【下稱偵卷】第28頁）、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第27頁、第29頁）、照片黏貼紀錄表（見偵卷第35至38頁）在卷可稽，復有手槍1枝（含槍管1枝）、子彈9顆扣案可證。
⒉扣案之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法
、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：「一、送鑑手槍（含槍管1枝）1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另含槍管1枝，認係內具阻鐵之金屬槍管。二、送鑑子彈9顆，鑑定情形如下：（一）5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力（二）3顆，認均係口徑9mm制式子彈，經檢視，底火皿發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（三）1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局107年1月10日刑鑑字第1068010782號鑑定書在卷可稽（見偵卷第106頁至第108頁反面）。又上揭扣案但未據採樣試射之3顆非制式子彈（上開鑑定結果二、（一））、2顆制式子彈（上開鑑定結果二、（二）），再經原審囑託內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果，均可擊發，具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局107年7月26日刑鑑字0000000000號函在卷為憑（見原審卷一第49頁），足徵上開手槍1枝及子彈9顆均具有殺傷力。
⒊寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先
有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此持有係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院95年度台上字第3978號、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。又「寄藏」與「持有」，雖規定於同一法條，然其構成要件既有不同，就此構成要件事實，自應依嚴格證據證明之。是被告於原審中雖曾供陳：槍跟子彈是以前人家寄放在伊那裡的，是人家交給 伊保管 的云云（見原審卷第132頁反面、第134頁正反面），惟綜觀全案卷證，被告並未具體供明槍、彈來源，並無法調查證明係何人將扣案槍、彈交其保管，是被告此部分之陳述，尚難逕採。何況，依卷存事證所示，已足認被告收受上開扣案槍、彈後，有拿出槍枝使用之情事（詳如後述㈡），即應認有「持有」之意思，且自其所供之103、104年某日起迄為警查獲止，時間非短，自難認被告係本於寄藏之意思從不詳之人處收受。是以，被告於本院審理時針對扣案槍、彈部分，承認持有罪名等語（見本院卷第109頁），應較為可採而堪認定。
⒋綜上，足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
此部分罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡關於事實欄二即加重強盜等部分：
⒈訊據被告固不否認有上開事實欄二之客觀事實經過，惟矢口
否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊承認有恐嚇、傷害及妨害自由等罪，但伊沒有強盜犯意；伊承認有恐嚇取財，當時伊很氣憤，主觀上是想要嚇嚇告訴人乙○○而已，後來想想其實也沒什麼，伊也誠心跟告訴人道歉了云云。辯護人亦為被告辯護略稱：告訴人在簽立本票時，尚與被告討價還價，表示60萬元本票真的付不起，並藉自殺要脅被告，迫使被告同意其改簽20萬元本票，而且當時被告並未開槍或以西瓜刀傷害告訴人，告訴人還有抽菸、聊天、喝水、上廁所，甚至有空檔告知其親友本案房屋內有槍，可見客觀上告訴人並未達到不能抗拒之程度，被告主觀上亦無強盜犯意，充其量僅構成刑法第346條之恐嚇取財罪云云。然查：
⑴事實欄二之犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢、偵查
、原審及本院審理時證述在卷（見偵卷第24頁反面至第25頁、第80至82頁；原審卷一第112至117頁；本院卷第104至106頁），並經被告於偵查中為認罪陳述（見偵卷第43頁反面），且於本院準備程序時陳稱：就原審認定之客觀事實（同事實欄二）沒有爭執（見本院卷第73頁），又經證人余佳霖於偵查中證述在卷（見偵卷第81頁反面至第82頁），復有告訴人向 楊銘禮 、余佳霖借錢、余佳霖與 段禹帆 FB訊息翻拍照片6張（見偵卷第36頁反面至第38頁）、告訴人提供其與被告之FB訊息、面額20萬元本票、借款契約書翻拍照片3張（見偵卷第85至87頁）在卷可稽，且有上開改造手槍扣案足證，首堪認定。
⑵承上，本案肇因於告訴人前在本案房屋逕行取走被告所有之
「咖啡包」一事，告訴人雖承諾賠償1萬元予被告，卻遲不支付，引發被告不滿，遂邀同蘇彥晟及「小二」，擬將乙○○強行帶往本案房屋以催促賠償。衡諸被告自陳與告訴人間有多年交情（見本院卷第109頁），既有告訴人之聯絡方式，復知悉告訴人住處，於夥同蘇彥晟、「小二」前往告訴人住處外尋得告訴人後，竟未當場或就近洽談，反要求同回本案房屋處，已見被告與蘇彥晟、「小二」有藉人數優勢施加壓力催討前述1萬元款項之意。依證人即告訴人乙○○偵查中證稱：被告用手勾著伊的肩膀要伊上車，伊就上車坐在後座等語（見偵卷第80頁反面），繼於原審中又證稱：被告勾著伊的肩膀把伊帶上車，伊那時沒講話，也沒想那麼多，就跟被告去等語（見原審卷一第112頁正反面），雖可知被告、蘇彥晟及「小二」在告訴人住處外使告訴人前往本案房屋階段，尚難認已使用不法強制力剝奪告訴人之行動自由，惟自告訴人進入本案房屋後，即遭要求交出行動電話以免其向外求援，並接連違反其自由意思決定其行動等情觀之，足認自此時起，告訴人之行動自由已遭限制，要臻明灼。
⑶強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗
拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例參照）。又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院22年上字第317號判例參照）。又按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言（最高法院21年上字第2115號判例參照）。又刑法上恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年台上字第1212號判例參照）。質言之，恐嚇取財與強盜，雖同具不法得財之意思，然恐嚇取財係以威嚇手段，使人心生畏懼而交付財物，其交付與否，被害人尚有意思之自由；如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足（最高法院99年度台上字第806號判決意旨參照）。
又強盜罪所謂「不能抗拒」應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與「不能抗拒」之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（最高法院96年度台上字第4409號、99年度台上字第1724號判決意旨參照）。又強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人之主觀意思為準（最高法院99年度台上字第3081號判決意旨參照）。觀諸告訴人自進入本案房屋後，即遭要求交出行動電話，已斷其向外求援之管道，復反覆使其罰站在客廳一隅，告訴人既無能力依被告之意思立即賠償，復先見被告持西瓜刀在其面前揮舞，被告再取出上開槍枝指向其頭部，繼之又遭被告、「小二」毆打，則告訴人隻身一人，孤立無援，且不論是以槍枝擊發或以刀械攻擊人身體重要部位，均足以使人喪失生命或造成身體極大之傷害，衡酌雙方對峙實力差距、現場態勢，告訴人當下為免自己遭受更嚴重之傷害，無從輕易逃逸、抗拒，則依此犯罪情節，足認此時告訴人身心自已遭受重大之壓抑、打擊，其處於當時情況，客觀上實已喪失意思自由，而達於不能抗拒之程度至明，自非僅構成刑法上之恐嚇取財罪，是被告及其辯護人前揭所辯，均無可採。而被告利用此情，萌生貪念，明知前就告訴人逕取其「咖啡包」一事，已與告訴人談妥以1萬元賠償解決，竟先強逼告訴人簽發面額60萬元之本票，嗣再改行簽發20萬元之本票，其有不法所有意圖，灼然甚明。
⑷行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原
則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。又本票為設權證券，其權利之發生必須作成證券；本票亦屬有價證券，其權利之行使或處分必須占有該證券。是本票權利之發生、行使及處分既與證券之作成或占有具有不可分離之關係，自亦具有「物」之性質，而得為竊盜罪（刑法第320條第1項）、詐欺取財罪（刑法第339條第1項）、強盜取財罪（刑法第328條第1項）或恐嚇取財罪（刑法第346條第1項）等犯罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益；本票為有體物，並為有價證券，有經濟價值，被告以強暴脅迫方法致使被害人不能抗拒簽發交付本票，即屬強盜行為（最高法院89年度台上字第3724號、86年度台上字第2056號判決意旨參照）。本案被告於剝奪告訴人行動自由行為繼續中，利用前述揮舞刀械及持上開槍枝指向告訴人頭部之脅迫暨毆打告訴人之方式，致告訴人已達不能抗拒程度之情況，強使告訴人簽發前開本票，被告先後犯意已有轉化，顯已提升為意圖為自己不法所有之強盜犯意，要至明確。
⑸共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責
任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。告訴人前因在本案房屋逕行取走被告所有之「咖啡包」，而允諾賠償被告1萬元，可知被告、乙○○間有因「咖啡包」一事而生金錢債務，已如前述，茲觀同案被告蘇彥晟在原審中亦供稱：伊知道去告訴人家找告訴人是要處理其拿被告「咖啡包」的賠償問題等語（見原審卷一第121頁反面），惟蘇彥晟、「小二」與被告、告訴人間之前述糾葛無涉，本難期其等知悉被告、告訴人間之賠償約定詳情，參以告訴人在本案房屋時亦未否認與被告間有前揭「咖啡包」賠償約定，則蘇彥晟、「小二」2人主觀上既僅知被告與乙○○間存有「咖啡包」所衍生之債權債務關係，卷內復無積極事證可資證明蘇彥晟、「小二」2人確知所涉催討之具體金額，尚不能僅以蘇彥晟、「小二」2人與被告間有先以強制力向乙○○索討債務之犯意聯絡，即逕謂蘇彥晟、「小二」2人在場目睹告訴人簽發本票時，必定知悉告訴人所簽發者係與債權金額顯不相當之本票，遽認蘇彥晟、「小二」2人在被告為前揭強盜行為時，亦與被告有強盜之犯意聯絡。是以，被告所為強盜犯行，顯已超越蘇彥晟、「小二」2人原與被告間預定之犯罪計劃範圍，自難遽論被告所涉強盜犯行與蘇彥晟、「小二」2人為共同正犯。
⒉綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。
被告此部分之犯行，罪證明確，洵堪認定，亦應依法論科。
二、論罪：㈠比較新舊法：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公佈，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
㈡關於事實欄一部分：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第
5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。本件被告未經許可持有前開改造手槍、子彈，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
⒉未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦
即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照、104年度台上字第1714號判決意旨參照）。被告自事實欄一所示時起非法持有具殺傷力之槍、彈，至該行為終了時止，其非法持有具殺傷力槍、彈之行為，應均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。
⒊又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。被告同時地持有本案槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢關於事實欄二部分：
⒈刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限制，
凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。
本件被告持用之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果，具殺傷力，又西瓜刀刃長鋒利，倘持之攻擊他人，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，均屬兇器無訛。
⒉核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第3
21條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。公訴意旨認被告係犯刑法第328條第1項之強盜罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，且經法院依法踐行告知程序（見原審卷一第134頁反面；本院卷第71至72頁、第97頁），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
⒊以非法方法剝奪人之行動自由罪，係指無權之人，於私行拘
禁而外，將被害人置於自己實力支配之下妨害其行動自由者而言（最高法院94年度台上字第5517號判決意旨參照）。刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均係以人之自由為其保護法益，而刑法第302條第1項所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內，無另成立同法第304條或第305條之餘地（最高法院90年台上字第3297號判決意旨參照）。又刑法第302條第1項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用（最高法院30年上字第3701號判例參照）。被告本即意在以強制力索討告訴人逕取其「咖啡包」而承諾賠償之1萬元，在告訴人進入本案房屋後，被告命告訴人交出行動電話、令其罰站，及以出示刀械、槍枝之脅迫暨毆打告訴人，均屬欲使告訴人提出現金賠付之強制手段，不另論以傷害（按本件傷害部分亦未據告訴）、強制罪；惟該強制行為既已達於剝奪告訴人之行動自由，應逕依第302條第1項論以剝奪他人行動自由罪，而無適用同法第304條第1項強制罪之餘地。又被告於剝奪告訴人行動自由行為繼續中，利用前述揮舞刀械及持上開槍枝指向告訴人頭部之脅迫及毆打方式致告訴人已達不能抗拒程度之情況，強使告訴人簽發前開本票，被告先後犯意已有轉化，依前揭說明，應認被告犯意提昇，而論以加重強盜罪，應予說明。
⒋起訴書所載犯罪事實固未敘及被告命告訴人交出行動電話、
令其罰站，及使其在借款契約書上捺指印（依卷內之借款契約書翻拍照片所示，並未攝得借款金額欄位，且甚多欄位亦未填載，是無證據證明該借款契約書已填載特定金額完成，尚難逕認此由告訴人捺印於上之借款契約書已使告訴人承認有借款債務，而足資表彰特定「權利」存在，難為本案強盜行為之客體【即財產上利益】）部分，惟此部分既與前開經本院論罪科刑加重強盜部分，具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。
⒌關於無刑法第59條規定之敘明：
按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告年值青壯，卻不思循正道賺取金錢，僅因與告訴人間之「咖啡包」糾紛，即恃強揮動西瓜刀、持槍指頭，又加毆打，使告訴人不能抗拒而簽發面額20萬元本票交付，並強逼告訴人向親友借得現金以供支付，其犯罪手段非輕，造成告訴人精神上的恐懼，對社會治安危害甚大，自無從以告訴人嗣後已陳述原諒被告，即認其犯罪情節輕微。從而，被告僅為一己私慾而為本案攜帶兇器強盜行為，未見於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。被告上訴意旨求能適用刑法第59條規定予以酌減其刑云云，並無可採。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⒈被
告於事實欄一部分，應以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，業經本院詳論於前（見理由欄貳一㈠⒊、貳二㈠㈡），原判決以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，即有違誤；⒉被告於原審宣判後，已於108年9月26日與告訴人達成和解，有和解書在卷可參（見本院卷第45頁），告訴人亦認為事情已過，不再追究，被告有誠意悔改，同意從輕量刑（見本院卷第102頁），原審對被告此部分之犯罪後態度未及審酌而予量刑，容有未洽。被告上訴意旨主張從輕量刑，非無理由，惟其僅承認有恐嚇取財、妨害自由等罪，猶否認有刑法330條第1項之犯行，並求能適用刑法第59條規定酌減其刑云云，則為無理由，亦經本院剖析論駁於前（見理由欄貳一㈡、貳二㈢⒌）。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌有殺傷力之槍枝、子彈具有潛在之危險性，嚴重威脅
社會治安，被告明知前情，仍未經許可而持有，嗣又因「咖啡包」糾紛，即強令他人簽發本票，惡性難認輕微，兼衡被告持有槍枝、子彈期間，暨其自陳高中肄業之智識程度、未婚、開職業大貨車，月收入約4萬5千元之家庭狀況及犯後坦承部分犯行之態度，兼衡被告業與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，告訴人並希望可以從輕量刑等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及就有期徒刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。
㈢沒收：
⒈被告持有及用以犯事實欄二所示犯罪之扣案仿半自動手槍製
造之改造手槍1枝（含槍管1枝，槍枝管制編號0000000000），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
⒉被告持有原具殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆及由金屬彈殼組
合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈5顆，業於鑑定時試射擊發，已不具有子彈之完整結構，而失其效能，堪認現已不具殺傷力，爰均不予宣告沒收。
⒊被告用以犯事實欄二所示犯罪之西瓜刀1支，並未扣案，亦無證據證明屬被告所有，不予宣告沒收。
⒋至被告因犯事實欄二所示犯罪所取得之本票2張（面額60萬元
、20萬元各1張）及借款契約書1張，其中面額60萬元之本票1張已據被告在告訴人面前撕毀，另面額20萬元之本票及借款契約書各1張，亦經被告在本院審理時陳明亦已撕毀在案（見原審卷一第119頁），並據告訴人於本院審理時證述在卷（見本院卷第102頁、第105頁），參以被告與告訴人已成立和解，告訴人也證述被告不再對其主張1萬元及20萬元之本票債務（見本院卷第103頁）。是以，前述本票2張及借款契約書1張因皆未扣案，復無證據證明現仍存在，且歷經本案偵、審程序後，被告再持之行使或流通之可能性極低，被告亦未因此實際取得現金，本院認宣告沒收未扣案之本票2張及借款契約書1張，已不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第330條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中華民國109年7月21日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。