裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1190號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1190號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告葉力瑋
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第731號中華民國101年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第1201號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉力瑋前因施用毒品案件，二度經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，第2次觀察勒戒後因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣屏東地方法院裁定施以強制戒治，於民國89年12月21日執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年1月、9月，應執行有期徒刑1年8月確定，甫於99年10月27日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品之犯意，於101年3月31日凌晨1時許，在其位於屏東縣○○鎮○○里○○街○○號住處內，先以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次後；復另行起意，基於施用第二級毒品之犯意，又在上址，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同年4月2日，因其另涉竊盜案件為警查獲，並於具有偵查職權機關尚未發覺上揭施用毒品犯行前，主動向警方自首供出其上開犯行及願受裁判之表示，並經警為其採尿送驗，檢驗結果確呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第
206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告《編號：KH/2012/00000000》（警卷第10頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。本件警方現場蒐證照片（警卷第14-15頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。
三、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然因本件當事人（檢察官、被告）均同意作為證據（本院卷24、25頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作為證據。
貳、實體上認定：
一、上開犯罪事實，業據被告葉力瑋已於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且其於101年4月2日為警查獲時所採驗之尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以GC/MS方法（氣相層析／質譜儀法）檢驗，其結果確呈及第一級毒品海洛因代謝後之可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該中心101年4月18日尿液檢驗報告1紙附卷可稽（警卷第10頁），復有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1紙（警卷第9頁）在卷可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符，自可採為被告論罪之依據。
二、又本件被告已非「初犯」或「5年後再犯」之施用毒品情形，業經事實欄載明綦詳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表（原審卷第6頁）存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第2項逕行追訴。按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，依法均不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因、甲基安非他命前之持有低度行為應分別被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有前揭事實欄所載有期徒刑假釋期滿未經撤銷視為執行完畢之執行紀錄，有上開被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告係因另案竊盜遭通緝經警查獲時，主動坦認本件施用毒品犯行，有警員製作之查獲毒品案件報告表在卷可佐（警卷第13頁），又無證據顯示其到案時之外觀有何施用毒品之客觀跡象，足見被告於主動供出前，並無任何事證可認警員對本案已有察覺，堪認被告符合自首要件，考量其勇於面對司法，可徵悔悟之心，是依刑法第62條前段減輕刑度，並依法先加後減之。檢察官上訴意旨雖以：被告因有多次施用毒品前科，經警方列為毒品人口，於警方調查另件竊盜案時，經警查獲並檢驗尿液，於101年4月2日14時許，為警依法採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情（見警卷第7頁毒品初步檢驗報告單），再於當日（
101年4月2日）14時20分偵訊被告施用毒品情形；是被告既被警方列為毒品人口，高度懷疑其有繼續施用毒品之惡習而予以採驗尿液，再於採尿之後就施用毒品之事實為供述，亦與自首之要件不符云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條定有明文。又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須「有確切之根據」，可為「合理之懷疑」，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。（最高法院72年度台上字第641號判例及96年度台上字第5877號判決參照）。換言之，偵查犯罪職權之公務員應對所鎖定之嫌犯是否符合自首要件，其於客觀上須先有「確切之根據」，而產生「主觀上合理之懷疑」，始能符合「發覺犯罪事實」，自不得僅以偵查犯罪公務員主觀上偵查之懷疑，即作為認定被告是否符合自首之要件。查本件被告係因另案涉有竊盜犯嫌，經警查獲後，而與警交談之過程中（尚未製作警詢筆錄前）即主動表示有施用第一級、第二級毒品，並同意警察採尿送驗之事實，業據證人警員 鄭錦龍 證述在卷（本院卷37頁、38頁）。另證人警員鄭錦龍雖證稱：本件因為我審卷（被告所犯竊盜案）後，發現被告是毒品調驗人口，所以懷疑被告可能仍然有施用毒品的嫌疑，才向其詢問等語（本院卷37頁反面），然又證稱：我僅單純確認被告的身分是（毒品）調驗人口，所以主觀上才懷疑被告有施用毒品，但當時並無其他證據可以證明被告確有施用毒品等語（本院卷38頁），足見本件被告因竊盜案經查獲時，警方當時並未發現被告有何其他施用毒品之跡證，而僅主觀上懷疑被告可能有施用毒品，始向其詢問是否有施用毒品，被告即主動坦承施用第一級、第二級毒品之事實，已甚明確，故依前揭最高法院判例、判決說明，自應認被告對其主動供承施用第一級、第二級毒品所為，已符合自首要件，故上訴意旨僅以警方事先已知悉被告係屬列管之毒品人口，即認被告上開主動供述，未符自首要件云云，則容有未恰。又本件被告於案發之際，經警察製作警詢筆錄之時間為101年
4月2日【下午2時】，此有當日警詢筆錄在卷可參（警卷
1頁）。另被告經警採集尿液之時間，則為同日【下午2時30分許】，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（警卷第9頁），足見本件被告經警於101年4月2日【下午
2時】經警詢問時，尚未經警採集尿液，故縱令嗣後經警採尿後再以試劑將其所採集尿液送驗，其結果呈嗎啡陽性反應，然仍難認警方於客觀上已有「確切之根據」，始產生「主觀上合理之懷疑」，而認被告未符自首要件，故上訴意旨認
101年4月2日【下午2時許】，已為警採集其尿液送驗，結果即呈嗎啡陽性反應，故不符自首要件云云，亦有誤會，附此敘明。
叁、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第
5款、第62條，並審酌被告前有違反麻醉藥品管制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品管制條例等前科，顯見其素行不佳，又已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治、判刑並執行完畢後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，竟再犯本件2次犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其於原審審理時終坦承犯行，又施用第一、二級毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大、被告犯後已坦承犯行，及其智識程度、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月（施用海洛因）、10月（施用甲基安非他命），並定應執行刑1年10月。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨以原審對被告認符合自首不當云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴；其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月30日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。