裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第468號民事判決
裁判日期：民國98年10月28日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第468號上訴人恒暉國際有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 羅秉成 律師
戴愛芬 律師被上訴人夏威夷咖啡股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張迺良 律師
李振華 律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年4月8日臺灣臺北地方法院97年度訴字第1834號第一審判決提起上訴，本院於98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬元，及自97年2月5日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊於民國95年8月9日與被上訴人簽訂總經銷契約書（下稱系
爭契約），約定被上訴人將其所生產「夏威夷獅王咖啡」品牌之所有產品（下稱系爭咖啡），授權伊在臺灣本島、澎湖、金馬及馬祖群島經銷，經銷期間自95年6月1日起至100年5月31日止，為期5年。系爭契約書第10條規定：「甲方（即被上訴人）應依照相關法令及衛生署許可之成分生產本產品（提供食品檢驗報告），並應負本產品之品質保證責任。如因本產品之瑕疵導致任何損害，甲方應負全部賠償責任。如產品品質變異、成分不符規定或包裝破損時，甲方應無條件更換新品予乙方（即上訴人）。甲方保證本產品之包裝與標示內容均符合法令之規定，且每一產品之瓶身均需有乙方所提出之中文標示，並有合法之商標使用權。如因前述之項目衍生法律糾紛時，一切法律責任概由甲方負責，與乙方無涉，如乙方因此受有損害（含律師費之支出），甲方應付乙方新臺幣（下同）100萬元整之懲罰性違約金，並連帶賠償乙方因此所受之損害。如第三人有請求賠償時，甲方應連帶負責賠償」。詎伊自96年3月間起，即連續接獲消費者反映，所購買之系爭咖啡有瓶蓋發霉、銹腐之情形，更有咖啡發生酸腐之瑕疵，致伊商譽嚴重遭損，伊雖屢請被上訴人提出解決方案，惟被上訴人竟置不理會。
㈡系爭咖啡出現瓶口發霉、酸腐之瑕疵，應屬不能即知之瑕疵
，上訴人於發現後，已立即通知被上訴人，並無承認所受領之物。系爭咖啡為瓶裝包裝，每瓶外包裝均以紅色不透明塑膠膜密封，此業經本院於98年9月21日準備程序當庭檢視屬實，故從外觀無從看出咖啡瓶口與咖啡是否有發霉、酸腐等情形，必須將外包裝之塑膠封膜拆除、破壞，甚至飲用後，始有可能查出是否有發霉或酸腐之瑕疵，且被上訴人於本院於98年9月21日準備程序亦表示「貨到時瓶蓋有無發霉，可以『拆封』抽檢得知」等語，顯然承認瓶蓋發霉之瑕疵，非經拆封無法得知之事實。是被上訴人交貨時，上訴人僅能就外觀檢查，不可能逐件拆封檢查，並非上訴人未適時檢查有無瑕疵，故需待消費客戶購買、拆封並飲用後，始能知有無瑕疵之存在，足見上訴人於受領時，顯然無法以通常之法檢查出系爭咖啡有何瑕疵。上訴人於96年3月19日起陸續接獲顧客反應系爭咖啡有瓶蓋發霉、咖啡酸腐之情形後，旋於96年3月28日、29日以電子郵件告知被上訴人，並附上發霉咖啡之照片及客訴摘要，請求被上訴人協助調查原因，顯見上訴人於發現瑕疵之當時，已立即通知被上訴人，自無構成視為承認所受領之物之可言。
㈢另系爭咖啡有18個月之保存期限，此為兩造所不爭執，而被
上訴人為系爭咖啡之製造廠商，自應擔保系爭咖啡在保存期限內應符合應具備之品質，上訴人於96年3月起收到客訴至上訴人送樣檢驗即96年8月間，系爭咖啡仍在18個月之保存期限內，即尚在被上訴人「保證」咖啡之品質不得發生變異之時效內，此於系爭契約第10條第1項已約定「甲方（即被上訴人）應負本產品之品質保證責任」明確，是系爭咖啡於保存期限內發生發霉、酸腐之瑕疵，均係被上訴人之產品缺少所保證之品質，自構成違約，從而，被上訴人之瑕疵擔保責任，並非僅止於交付時是否有瑕疵，尚有品質保證之瑕疵擔保責任，被上訴人徒以交貨移轉危險時無瑕疵乙節為其抗辯，並無可採。則系爭咖啡既在被上訴人應負品質保證之期間內發生瑕疵，被上訴人自應負瑕疵擔保責任，被上訴人空言系爭咖啡未處於應有之保存環境、搬運過程發生碰撞云云，顯與事實不符，上訴人否認之。
㈣系爭咖啡確有品質變異之瑕疵，與上訴人放置之保存位置無
關，被上訴人於95年6月間將系爭咖啡產品陸續運送至上訴人指定之秀欣物流有限公司（下稱秀欣公司）倉庫，保存期限為18個月，且系爭咖啡是「常溫」保存，不需要特別處理，秀欣公司收受系爭咖啡後，即將系爭咖啡擺放整齊，並經證人 黃坤泉 即秀欣公司負責人於原審證述明確，並為被上訴人所不爭執，顯然系爭咖啡並無須冷藏或冷凍等特殊保存方式，即不可能發生發霉之品質變異，故系爭咖啡產生發霉之結果，顯與上訴人保存環境無關，被上訴人雖抗辯系爭咖啡在秀欣公司保管期間，曾發生倒塌之情形，因而影響品質云云，然事實上並無其事，上訴人就「曾發生倒塌」情事，並未舉證以實其言，自難採信。且秀欣公司為專業倉儲公司，並同時替國內多家知名公司，如統一、光泉、誠品的進口紙之產品為倉儲，故若上訴人存放環境確有不良，其他公司同時存放於秀欣公司之產品，亦可能發生品質之變異，然事實上其他公司存放於秀欣公司內之產品，皆未發生產品品質變異之情形，足見系爭咖啡之品質變異，與上訴人存放位置無涉。
㈤另上訴人提及系爭咖啡在倉儲發生倒塌事件，故委託被上訴
人法定代理人代訂160個紙箱云云，並非事實，經查，系爭咖啡經海運來台，上訴人在基隆港開櫃時，即發生部分外箱有濕爛情形，上訴人遂要求被上訴人應另外提供全新之紙箱，系爭咖啡在倉儲過程未發生過倒塌情形，業如前述，且紙箱送至海關後，被上訴人拒不支付關稅費用，任憑海關將紙箱全數沒收，嗣後係上訴人依造原紙箱樣式，自行設計紙箱，以解決外箱潮濕、破損之問題。
㈥上訴人因系爭咖啡品質變異已衍生法律糾紛，上訴人並受有損害，系爭契約第10條所訂之懲罰性違約金之條件已成就：
1.被上訴人為系爭咖啡之生產商，復於契約第10條保證所出售產品之品質，自應負品質保證責任，而依一般情形，食品在保存期限內即應屬於可食用之狀態，系爭咖啡既有長達18個月之保存期限，可認被上訴人所保證「產品品質不發生變異」之期間，應係自系爭咖啡出售予上訴人起至保存期限屆滿日止，而非僅於交付產品之當時。且上開契約第10條特別約定「因前述項目衍生法律糾紛時…甲方應付乙方新台幣100萬元整之懲罰性違約金，並連帶賠償乙方因此所受之損害。如第三人有請求賠償時，甲方應連帶負責賠償」，上訴人若因出售被上訴人提供之系爭咖啡衍生法律糾紛，而受有損害，即可對被上訴人請求懲罰性違約金，則若被上訴人保證系爭咖啡之品質，僅止於交付之當時，被上訴人何需再對後續衍生之法律糾紛負連帶責任？綜上可知，被上訴人保證其出售予上訴人之系爭咖啡，不得發生「品質變異」之情形之時間，並不以系爭咖啡於「交付時」為限，系爭咖啡只要有發生品質變異之情形，該條件即屬成就。
2.更遑論系爭契約第10條係約定「若產品品質變異衍生法律糾紛，致上訴人因此受有損害，被上訴人即應付100萬元之懲罰性違約金」，亦即，只要因系爭咖啡之產品品質變異，衍生出法律糾紛，致上訴人受有損害，該懲罰性違約金條件即屬成就。兩造約定該100萬元之給付條件，並未有「產品品質變異，係可歸責於被上訴人之因素所致」此要件，被上訴人對於系爭咖啡於保存期限內之品質，係負無過失責任，甚明。蓋系爭咖啡係瓶裝包裝，以常溫狀態保存，且上訴人收受之產品為瓶裝完整之產品，上訴人收受系爭咖啡後，不論在倉儲、運送、鋪貨、銷售點等之保存環境，皆十分單純，只要將系爭咖啡放入倉庫，即完成保存程序，尚難想像上訴人會有因保存環境不當而造成品質變異之情形。反之，被上訴人為系爭咖啡之製造商，應擔保系爭在生產中之填充咖啡、裝瓶、上蓋及生產後運送予上訴人等過程，皆應使系爭咖啡於保存期限內維持可飲用之品質。準此，系爭咖啡既係在被上訴人生產之過程中，才有可能出現使產品品質變異之因素。
3.又查，上訴人將系爭咖啡出售後，陸續接獲顧客申訴，上訴人分別以「買回瑕疵品加補償手工餅乾」、「贈送三瓶飲料」、「贈送五瓶樂活機能飲料」、「換貨」等方式處理，且由申訴內容可知對於上訴人公司出產之產品，已有飲用上之疑慮，故被上訴人出售之系爭咖啡產生品質變異，除造成上訴人財產上之損失，並影響上訴人公司商譽。是系爭咖啡於保存期限內確產生發霉、酸腐等事實，並衍生出法律糾紛，而所謂「衍生法律糾紛」，並不限於「第三人對上訴人提起訴訟」，上訴人既因此受有損害包含賠償、商譽，被上訴人自應給付懲罰性違約金之條件已成就無疑。為此，爰依系爭契約第10條約定，起訴請求被上訴人給付100萬元之懲罰性違約金。
㈦於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人100萬元及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡)上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被上訴人答辯略以：㈠系爭咖啡於交付予上訴人時，並無上訴人主張之瓶口發霉、酸腐、細菌進入等之瑕疵：
1.系爭咖啡是使用安全鈕瓶蓋，是食品業界內最貴之瓶蓋，若未旋緊將使空氣進入瓶內，安全鈕就會跳開凸起，不可能通過品管，上訴人亦可透過對安全鈕之檢查，得知咖啡是否有問題，自外觀一望即知。按民法第356條第1、2項「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」上訴人既已使秀欣公司為外觀檢查，若確有破損或瓶蓋隆起應即通知被上訴人，然上訴人既未通知破損情形，付款時亦全額付清，未主張減少價金，亦未請求保險理賠，顯然並無破損或瓶蓋未旋緊之情形，是上訴人所稱咖啡有破損瑕疵，或被上訴人在出售前並未確實將系爭咖啡瓶蓋扭緊，誠非事實。
2.查民法第356條第3項「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」之瑕疵，其存在之時點，依民法第354條應指於「於危險移轉於買受人時」即交貨時即存在者而言。上訴人檢附所謂產品發霉照片、檢驗報告等，然此等照片及檢驗報告無法證明上開產品及送檢樣品在上訴人購入後，處於應有之保存環境下仍有發霉之現象，上開產品亦歷經上訴人之倉儲、搬運、鋪貨、銷售點之存放等過程，上開產品若真如上訴人所稱之發霉、銹腐，誠為上訴人之倉儲、搬運、鋪貨、銷售點存放之不當所導致，並非被上訴人交付系爭咖啡時即有瑕疵之存在。上訴人檢附所謂產品發霉照片、檢驗報告，充其量只能證明於96年9月3日時送檢樣品之狀態，無法證明於95年6月份進貨即危險移轉於上訴人時，即有存在瓶口發霉、酸腐、細菌進入等之瑕疵。
3.原審證人黃坤泉亦證稱：「（就系爭貨經銷商、零售商是否有退貨？）經銷商沒有。ＯＫ便利商店有退貨，因為他們銷路不好，所以就退貨給我們。」退貨原因顯然只是原告不善銷售，致銷售不佳而退貨，並非有瑕疵；另其又稱「（退貨也是貴公司載回？）是。（退回倉儲的貨品你們如何處理？）先看有無破損，有破損挑出，無破損就入倉繼續保管。」、「（退貨回來之後有瑕疵的比例約佔多少？）很少。我們收回來是整版放置一版是60箱，我們會先放置不良區，再行將破損的挑出。」，另在原審原證六中，上訴人公司之長遠作法是「出貨時希有人在現場監督秀欣搬貨情況」，顯然在搬貨送收貨的過程中，是會導致貨品之破損，有破損者必經碰撞，即會使瓶蓋鬆動，使細菌經空氣、雨水進入咖啡瓶中，在加以上訴人倉儲之環境不佳，此觀上訴人於原審準備書狀所附之2007年5月8日電子郵件內容「1.儲存位置觀察…由承量所退回之貨63箱則另外置於倉庫門口附近另行堆放，存放位置並不理想。…從外箱堆放方式檢查結果，發現約每10箱就會有一兩瓶咖啡有破損滲漏或發霉現象。…」此為上訴人提出之文件，更足以明證上訴人存放產品之位置不理想，均為品質變異之原因，上訴人主張其無因保存環境不當而造成品質變異之情形，誠與實情不合，無足採信。
4.查系爭總經銷契約包含有『夏威夷獅王咖啡』之買賣契約，依民法第354條：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」規定，被上訴人對系爭咖啡之無瑕疵及品質保證（即可以保存18個月之狀態），僅至交付於上訴人時，蓋自斯時起，被上訴人對交付之咖啡已不具備管領力，對之倉儲、搬運、鋪貨、銷售點之存放等會影響品質之過程，被上訴人均無法掌控，自不應強令被上訴人負責。上訴人主張被上訴人所保證「產品品質不發生變異」之期間，應係自系爭咖啡出售予上訴人起至保存期限屆滿日止，實與上開民法規定不符，誠無理由。又上訴人主張於96年3月起連續接獲消費者反應有瓶蓋發霉、銹腐之問題，已近保存期限，且已經是上訴人公司進貨之後9個月之事，上開產品歷經上訴人之倉儲、搬運、鋪貨、銷售點之存放、退貨運送等過程，若真如上訴人所稱之發霉、銹腐，誠為上訴人倉儲、搬運、鋪貨、銷售點存放、退貨運送之不當所導致，非於交貨予上訴人時即存在，彰彰自明。
㈡關於上訴人寄發電子郵件予被上訴人，被上訴人均有以電話
回覆或討論，另上訴人要求換貨，不合於契約及食品業界之慣例，被上訴人未表同意。上訴人之所以要求換貨是因為有效期限將屆，無法販賣，因便利商店要求罐頭、食品、飲料等進貨須有6個月的保存期限，至3個月保存期限就會有退貨情形，故此實非產品瑕疵問題，而是上訴人之銷售問題。
㈢系爭咖啡並無瑕疵，上訴人主張依系爭合約換貨、退貨並無理由：
1.上訴人自95年5月15日起即向被上訴人經銷訂購之系爭咖啡，其保存期限為18個月，上訴人自陳於96年3月起連續接獲消費者反應有瓶蓋發霉、銹腐之問題，已近保存期限，且已經是進貨之後9個月之事。上開產品亦歷經上訴人之倉儲、搬運、鋪貨、銷售點之存放等過程，上開產品若真如上訴人所稱之發霉、銹腐，誠為上訴人之倉儲、搬運、鋪貨、銷售點存放之不當所導致。況證人黃坤泉證稱：「（就系爭貨經銷商、零售商是否有退貨？）經銷商沒有。ＯＫ便利商店有退貨，因為他們銷路不好，所以就退貨給我們。」退貨原因顯然只是上訴人不善銷售，並非有瑕疵；另其又稱「（退貨也是貴公司載回？）是。（退回倉儲的貨品你們如何處理？）先看有無破損，有破損挑出，無破損就入倉繼續保管。」、「（退貨回來之後有瑕疵的比例約佔多少？）很少。我們收回來是整版放置一版是60箱，我們會先放置不良區，再行將破損的挑出。」顯然在送收貨的過程中，還是會導致貨品之破損，上訴人實無從證明系爭咖啡於風險移轉時，即有於保存期限內變質之瑕疵。
2.另系爭咖啡倉儲時發生倒塌事件，故委託被上訴人法定代理人代訂160個紙箱，乙○○當時即要求倒塌之貨品不能販賣，惟嗣後上訴人發生客訴時，乙○○始自郭經理處得知因上訴人倉管不良，倒塌之貨品已混入銷售之情。上訴人雖稱是上訴人於基隆港開櫃時即發生有部份外箱濕掉、爛掉之情形，遂要求被上訴人應另外提供全新紙箱云云，惟160個紙箱並非少數，若非貨物倒塌，何須如此之多，又若此160個紙箱是被上訴人應負責提供者，證人黃坤泉雖否認，惟因產品倒塌為其公司之責任，其否認僅為脫免責任而不足採。
㈣另系爭契約第10條第4項約定「如因前述項目衍生法律糾紛
時，一切法律責任概由甲方負責，與乙方無涉，如乙方因此受有損害（含律師費用之支出），甲方應付乙方新台幣100萬元整之懲罰性違約金…。」之真意為因第10條第1至3項所訂事項而衍生出第三人對上訴人之訴訟事件，而使乙方受有損害時，始有給付懲罰性違約金之給付義務，此觀「含律師費用之支出」之約定自明。然並無任何第三人因系爭咖啡對上訴人提起訴訟而使之受任何之損害，被上訴人無給付違約金之義務。上訴人主張被上訴人所保證「產品品質不發生變異」之期間，應係自系爭咖啡出售予上訴人起至保存期限屆滿日止，而非僅於交付產品之當時云云。然查系爭契約包含有系爭咖啡之買賣契約，依民法第354條規定，被上訴人對其無瑕疵及品質保證（即可以保存18個月之狀態），僅至交付於上訴人時，蓋自斯時起，被上訴人對交付之系爭咖啡已不具備其管領力，對之倉儲、搬運、鋪貨、銷售點之存放等會影響品質之過程，被上訴人均無法掌控，自不應強令被上訴人負責。
㈤上訴人將系爭咖啡賣給大盤商乙事，即可證明系爭咖啡根本無任何瑕疵：
1.市場上收購此種商品之大盤商即切貨商是收購即將到期貨品，而不是收購已過期或毀壞之物品，而且收購價格是依照有效期限的日期來訂定商品價格，距到期日愈近者愈便宜；若有瓶蓋發霉與咖啡酸腐，不會有任何人要收，既被上訴人已將庫存以極低價賣出，足徵其無瑕疵。
2.被上訴人於95年5月底交付予上訴人之系爭咖啡，保存期限分別為96年9月29日至96年11月15日等日期。另嗣後上訴人又向被上訴人訂購4批咖啡，保存期限分別有96年11月14日至96年11月22日等日期。再觀上訴人所提上證2、上證3，上訴人賣予切貨商之時間，是從96年5月開始，距上訴人訂購之咖啡最後之保存期限，僅餘半年，故可證上訴人之所以削價出售，而非所謂咖啡酸腐之情，縱認有違約情形，該約定之違約金100萬元亦屬過高。
㈥於原審聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免假執行。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，其上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件兩造不爭執之事項：㈠兩造曾於95年8月9日與簽訂總經銷契約書，約定被上訴人同
意將其所生產「夏威夷獅王咖啡Hawaii'sLionCoffee」品牌之所有產品經營權授權上訴人為全省總經銷商，可販賣及開咖啡連鎖專門店。系爭契約書第10條約定，被上訴人應依照相關法令及衛生署許可之成分生產本產品（提供食品檢驗報告），並應負本產品之品質保證責任。如因本產品之瑕疵導致任何損害，被上訴人應負全部賠償責任。如產品品質變異、成分不符規定或包裝破損時，被上訴人應無條件更換新品予上訴人。被上訴人保證本產品之包裝與標示內容均符合法令之規定，且每一產品之瓶身均需有上訴人所提出之中文標示，並有合法之商標使用權。如因前述之項目衍生法律糾紛時，一切法律責任概由被上訴人負責，與上訴人無涉，如上訴人因此受有損害（含律師費用之支出），被上訴人應付上訴人100萬元整之懲罰性違約金，並連帶賠償上訴人因此所受之損害。如第三人有請求賠償時，被上訴人應連帶負責賠償。
㈡被上訴人係於95年6月間將系爭咖啡系列商品陸續運送至上
訴人指定之秀欣公司桃園倉庫寄放，咖啡保存期限為18個月。
五、本件爭點之論斷：上訴人主張被上訴人提供之系爭咖啡產品，在有效期間內有因咖啡酸腐變質，瓶蓋發霉、鏽腐等情形，依約應負品質保證責任，並賠償懲罰性違約金等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠上訴人主張被上訴人出售予上訴人之產品是否確有上訴人所稱之瑕疵，上訴人主張造成系爭咖啡有變質情形係被上訴人生產之商品品質不佳是否有據？㈡被上訴人以上訴人怠於檢查而受領系爭咖啡等產品，不得再主張瑕疵，是否有理由？茲分述如次：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張系爭咖啡於有效期限內有酸腐、發霉之瑕疵，及有客戶陳訴咖啡瓶蓋發霉、瓶口生鏽、咖啡有酸味等情，業據其提出其所拍攝之照片及客訴處理單為證，復為被上訴人所不否認。且系爭咖啡於寄存秀欣公司倉儲之初，即發現許多咖啡瓶有破損，致咖啡溢出至箱外之情形，亦經秀欣公司負責人黃坤泉於原審證述屬實。經查，系爭咖啡為瓶裝包裝，每瓶外包裝均以紅色不透明塑膠膜密封，此業經本院於98年9月21日準備程序當庭檢視屬實，而被上訴人又自承系爭咖啡為使用安全鈕瓶蓋，惟系爭咖啡為於交貨寄存倉庫之初，既已發生咖啡外溢情形，又系爭咖啡之保存期限為18個月，為被上訴人所自認，於保存期限卻發生如上之咖啡酸腐變質、瓶蓋發霉、鏽腐等情形，顯見被上訴人在生產、包裝、運送等過程中必有某些環節出問題，才有上述情事發生。雖被上訴人抗辯上訴人持有咖啡期間，在倉儲、運送、鋪貨、銷售點存放等各銷售流程中，是否有使其處於應有之保存環境？凡此因素均可能致系爭咖啡有發霉變質之可能云云，惟被上訴人並未舉證以實其說，何況，系爭咖啡於輸入運送至秀欣公司倉儲交付上訴人時，即發生咖啡外溢之情形，是被上訴人之抗辯，自不能採信。㈡被上訴人雖另抗辯稱：按買受人應按物之性質，依通常程序
從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條定有明文。
本件上訴人自陳被上訴人係於95年6月間交付系爭咖啡，上訴人係96年3月間因顧客投訴始知系爭咖啡有酸腐等變質瑕疵，並通知被上訴人等語。然依上訴人所提之咖啡瓶照片所示，該等瑕疵眼見即知，並非依通常之檢查所不能發見，是上訴人既未從速檢查且就貨品瑕疵問題通知被上訴人，則前述之品質瑕疵是否於被上訴人出售予上訴人時即已存在即非無疑。上訴人既無法證明系爭咖啡於被上訴人交付時即有發霉、變質瑕疵存在，或於收受貨品後有將此瑕疵立即將通知被上訴人，以盡其從速檢查及立即通知之義務，則依民法第356條第2項規定，應視為上訴人已承認其所受領之物云云。
惟查，系爭咖啡為瓶裝包裝，每瓶外包裝均以紅色不透明塑膠膜密封，此業經本院於98年9月21日準備程序當庭檢視屬實，故從外觀無從看出咖啡瓶口之容量與咖啡是否有發霉、酸腐等情形，必須將每瓶之外包裝之塑膠封膜拆除、破壞，甚至打開瓶蓋飲用後，始有可能檢查出系爭咖啡是否存有發霉或酸腐之瑕疵，且被上訴人於本院於98年9月21日準備程序亦表示貨到時瓶蓋有無發霉，可以拆封抽檢得知等語，顯然非經拆封無法得知瓶蓋發霉之瑕疵，是被上訴人交貨時，上訴人僅能就外觀檢查，不可能逐瓶拆封檢查，此乃包裝因素所使然，如逐瓶拆封檢查，其後又如何能再將系爭咖啡賣出，故需待消費客戶購買、拆封並打開瓶蓋飲用後，始能知有無瑕疵之存在，此觀上訴人於原審提出之照片所顯示出系爭咖啡之發霉狀態，亦是將外包裝拆封、拆開瓶蓋後才能發現，足見上訴人於受領時，顯然無法以通常之法檢查出系爭咖啡有何瑕疵。
㈢何況，兩造所立之系爭契約書第10條約定：「甲方（即被上
訴人）應依照相關法令及衛生署許可之成分生產本產品（提供食品檢驗報告），並應負本產品之品質保證責任。如因本產品之瑕疵導致任何損害，甲方應負全部賠償責任。如產品品質變異、成分不符規定或包裝破損時，甲方應無條件更換新品予乙方（即上訴人）。甲方保證本產品之包裝與標示內容均符合法令之規定，且每一產品之瓶身均需有乙方所提出之中文標示，並有合法之商標使用權。如因前述之項目衍生法律糾紛時，一切法律責任概由甲方負責，與乙方無涉，如乙方因此受有損害（含律師費之支出），甲方應付乙方新臺幣（下同）100萬元整之懲罰性違約金，並連帶賠償乙方因此所受之損害。如第三人有請求賠償時，甲方應連帶負責賠償。」係被上訴人對上訴人之保證責任之特別約定，如產品品質變異、成分不符規定或包裝破損時，被上訴人應無條件更換新品予上訴人，雙方既無期間之約定限制，是在系爭咖啡保存期限內，發生上述情形，即應受上開約定之拘束，顯然雙方已有排除民法第356條規定適用之合意。
㈣系爭咖啡既在保存期限發生上開保證責任之情事，又經上訴
人之消費者陳訴，上訴人為表示負責，乃對客戶分別以「買回瑕疵品加補償手工餅乾」、「贈送三瓶飲料」、「贈送五瓶樂活機能飲料」、「換貨」等方式處理，自已造成法律糾紛，而系爭契約第10條所謂「衍生法律糾紛」，應不限於「第三人對上訴人提起訴訟」，否則應明確約定「衍生法律訴訟糾紛」，雖同條並約定有「含律師費用之支出」，無非係約定如有客戶因之提起訴訟，而使上訴人支出律師費用，亦應由被上訴人負擔之意，從而，本件已因系爭咖啡品質變異而衍生法律糾紛，上訴人並因此受有損害，自合於系爭契約第10條之約定，上訴人據以請求，自屬有據，應予准許。本院審酌客訴之件數，瑕疵之情形，上訴人所受損害等一切情況，認上訴人請求之懲罰金尚屬過高，認以二十萬元為適當，超過部分為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人本於系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付一百萬元，及自起訴狀送達之翌日起，清償日止，按週年利率5%計算之利息，於二十萬元及自起訴狀送達之翌日即97年2月5日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條，判決如主文。
中華民國98年10月28日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年10月29日
書記官高澄純