裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第657號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告范齊顯選任辯護人王道元律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7094號），本院判決如下：
主文范齊顯販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號一至三所示物品均沒收。
事實
一、范齊顯知悉如附表一編號一至二所示第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先於民國
108年12月11日下午3時57分許，以附表一編號三所示手機散布如附表二所示隱含兜售毒品意涵之廣告簡訊予不特定人，適有民眾於109年2月19日某時許，持上開簡訊向桃園市政府警察局桃園分局中路派出所檢舉，員警遂喬裝購毒者與0000000000門號聯繫，並約定至桃園市○○區○○○路○段○○巷○○號之蘇活汽車旅館305號房交易，嗣范齊顯到場向喬裝員警表示：如附表一編號一所示「咖啡包」買3送1，10包要價新臺幣（下同）5,000元等情，喬裝員警遂佯稱欲購買10包咖啡包，待范齊顯取出上開數量毒品之際，員警又詢問是否有販售愷他命（菸），范齊顯回答售價有分2,000、3,000元，警方見時機成熟即表明身分，逮捕范齊顯而未遂，並於109年2月19日晚間9時45至55分許，當場扣得如附表一所示物品，查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告范齊顯及其辯護人均不爭執證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開販賣第三級毒品咖啡包之犯罪事實，業據被告於警詢、
偵訊及本院審理中坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第7094號卷【下稱偵字卷】第15至23、89至90頁；本院109年度訴字第657號卷【下稱訴字卷】第79至81、111頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證及販毒簡訊翻拍照片、桃園市政府警察局桃園分局中路派出所警員 吳松龍 製作之錄音譯文、職務報告等件為憑（見偵字卷第41至45、57至65頁），復有如附表一編號一至三所示扣案物品可佐。而附表一編號一所示「咖啡包」送驗後，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；編號二所示扣案物檢出同時含第三級毒品愷他命、2-氟-去氯愷他命成分，亦有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090022850號刑事警察局鑑定書為憑（見偵字卷第49、111至113、117頁）。復觀被告於偵訊時供稱：咖啡包是別人送伊，想要把它賣掉等語（見偵字卷第90頁），可知被告具販賣毒品之主觀犯意及營利意圖而著手販賣第三級毒品甚明。
㈡至被告於警詢、偵訊時雖辯稱：附表一編號二所示毒品僅供
自己施用，沒有要販賣，編號三所示手機是伊撿到客人遺留的手機云云。然查，被告與員警對話內容中提及「喝的」、「菸」、「菸有二、三的」等語，有錄音譯文可據（見偵字卷第63頁），是依對話上下文語意，可知被告斯時向警方兜售2種毒品，且「菸」有不同價格之包裝。復依歷來審理販賣毒品案件之實務，咖啡包毒品多以沖泡方式服用，買賣雙方往往以「喝的」、「飲料」暗指此類毒品， 施用愷 他命者則常將毒品粉末捲入香菸中吸食，不乏以「菸」、「K菸」代稱，復比對被告為警查獲時扣案毒品之照片（見偵字卷第59頁），可見附表一編號一所示咖啡包均為藍色、有蠟筆小新圖案之包裝，外觀型態均相似，編號二所示毒品，則依分裝之大、小，部分包裝貼上大型藍色圓點，部分包裝則貼小型藍色圓點，適與上開對話之語意相符，在在足徵附表一編號一、二所示毒品均係供被告販賣之用。再者，依檢舉民眾手機簡訊翻拍照片（見偵字卷第61頁），可知如附表二所示販毒簡訊早於108年12月11日（星期三）下午3時57分許發送，而查緝員警於109年2月19日因民眾檢舉，按簡訊所載門號0000000000撥打、聯繫，被告即出面交易，有上開職務報告為憑（見偵字卷第65頁），是以附表二所示簡訊內容，可見販售之毒品價格有700、2,000、3,000元3種，與被告攜帶之毒品包裝態樣亦有3種相合，更可佐證被告應為發送上開簡訊之人。倘如被告所辯附表一編號三所示手機為客人遺留，則該手機曾發送販毒簡訊、被告恰巧於109年2月19日下午6時許撿拾、該客人剛好有回撥告知密碼使被告能接聽員警之購毒來電、被告偏偏又有扣案之毒品可賣，3種包裝方式又與販毒簡訊相符，豈有如此諸多巧合？難以置信，被告於偵查中此部分所辯，無非卸責之詞，無從採信，即應採認其於本院審理時坦認犯行之任意性自白。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年
7月15日施行。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑暨與法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查：
⒈修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三
級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,000』萬元以下罰金。」，修正後之法定刑提高，顯未較有利於被告。⒉被告同時販賣如附表一編號二所示混合2種以上之第三級毒
品，倘依同條例新法增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，顯然重於修正前所應適用之罪刑，可見修正後之規定對被告並非有利。
⒊同條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵
查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。
⒋經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，
揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪科刑。
⒌是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之員警
自始不具購買真意，就本案毒品之交易無達成真實合意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵訊及審判中就販賣附表一編號一所示第三級毒品咖啡包之犯行均自白不諱，遲至本院審理時始坦認販賣編號二所示毒品，詳如前述，本院考量被告就起訴書所載之販賣第三級毒品罪名，於偵、審中均坦認不諱，且販賣同一級之不同種類毒品，最終仍論一罪，是本案仍依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，就上述減輕事由遞減輕之。
⒊犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。查，檢警並未因被告之供述查獲上游共犯或正犯，此有臺灣桃園地方檢察署109年10月
5日桃檢俊收偵7094字第1099105628號函、桃園市政府警察局桃園分局109年10月1日桃警分刑字第1090056066號函暨職務報告可據（見訴字卷第89至93頁），是無從依此規定為被告減刑。
⒋辯護人雖代被告請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟刑法第
59條之酌量減輕其刑，必於「犯罪之情狀」，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照）。查，被告所為販賣第三級毒品之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之事由，至辯護意旨所敘被告犯後坦認犯行、無犯罪前科、現有正當工作等情，僅可為法定刑內科刑之事由，且本案業依未遂犯及毒品危害防制條例偵、審自白之規定遞減其刑，已無情輕法重情形，自無再依刑法第59條減刑之餘地。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家法律禁制，不
思從事正當工作，竟為貪圖小利而販賣毒品，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，所生危害難謂輕微，本應嚴懲。惟念被告年輕識淺、思慮不週，犯後終能坦承販賣扣案第三級毒品之犯行，態度尚可；本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數為1次，毒品數量不多等犯罪情節，難認被告屬販賣毒品之大、中盤商。兼衡其前科素行，暨其自陳之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、現從事正當工作，以及其於警詢、偵訊及本院審理時自白之程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣辯護人雖請求諭知緩刑宣告，然被告經本院判處有期徒刑2年6月，不符合宣告緩刑之要件，附此敘明。
㈤沒收：
⒈如附表一編號一至二所示第三級毒品，係被告犯販賣第三級
毒品未遂罪而查扣之違禁物，與用以包裝而難與上開毒品完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
至鑑驗用罄之毒品已滅失不復存在，不另為沒收之諭知。
⒉如附表一編號三所示扣案手機1支，係供販賣本案毒品聯絡
之用，業據被告供承在卷（見偵字卷第17頁），並有販毒廣告簡訊可佐（見偵字卷第61頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊至附表一編號四至七所示物品，依現存卷證難認與被告本案犯行相關，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官楊朝森到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官潘曉萱法官林姿秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白孟倫中華民國109年11月27日附表一：應沒收之扣案物┌──┬───────────────────────────┐│編號│品項及數量│├──┼───────────────────────────┤│一│「咖啡包」10包（見偵字卷第45頁；訴字卷第9頁）：│││編號1至10均為藍色包裝，外觀型態相似，驗前總毛重85.20│││公克，驗前總淨重75.30公克，隨機抽取編號3鑑定，內含黃│││色粉末，淨重7.04公克，取3.18公克鑑定用罄，餘3.86公克，│││檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，純度約2％，推│││估驗前總純質淨重約1.50公克（見偵字卷第117頁）。│├──┼───────────────────────────┤│二│「愷他命」14包（見偵字卷第45頁；訴字卷第9頁）：│││白色結晶14袋，含袋合計毛重15.9690公克，總淨重13.1630│││公克，因鑑驗取樣0.0331公克，餘重13.1299公克，檢出含第│││三級毒品「愷他命」、「2-氟-去氯愷他命」成分，其中愷他│││命成分之純度為67.8％，推估驗前總純質淨重8.9245公克（見│││偵字卷第111至113頁）。│├──┼───────────────────────────┤│三│門號0000000000號、iPhone之手機1支（含SIM卡1張，IMEI│││序號：000000000000000號，見偵字卷第45頁；訴字卷第67、│││69、75頁）。│├──┼───────────────────────────┤│四│門號0000000000號、iPhone之手機1支（含SIM卡1張，IMEI│││序號：000000000000000號，見偵字卷第45頁；訴字卷第67、│││71、75頁）。│├──┼───────────────────────────┤│五│門號0000000000號、iPhone之手機1支（含SIM卡1張，IMEI│││序號：000000000000000號，見偵字卷第45頁；訴字卷第67、│││73、75頁）。│├──┼───────────────────────────┤│六│現金36,200元（見偵字卷第45頁；訴字卷第9頁）。│├──┼───────────────────────────┤│七│分裝袋5捲（見偵字卷第45頁；訴字卷第9頁）。│└──┴───────────────────────────┘附表二：販毒簡訊內容（見偵字卷第61頁）┌────────────┐│品客菸酒行││加入FT維信單筆消費折100││《0000000000》││高級洋酒││2000││3000││700││營業時間早9-凌晨3│└────────────┘附錄論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。