裁判字號：臺灣桃園地方法院109年簡上字第445號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度簡上字第445號上訴人即被告郭 富晨 選任辯護人 湯偉 律師
紅沅岑 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國109年6月15日10
9年度桃簡字第517號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第2356號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電腦主機壹臺、電腦螢幕壹臺均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○意圖營利，與姓名年籍均不詳之成年人（無證據證明為未滿18歲之人）共同基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由上開姓名年籍不詳之人架設網址為00.0000000.000之「聯鉅」賭博網站，再由甲○○於民國107年12月初某日起至108年12月17日上午7時15分許為警查獲時止，在其桃園市○○區○○街○號住處，以其所有電腦設備（含主機及螢幕）連接網際網路後登入上開賭博網站，再以「代理」等級經營，並招攬不特定賭客成為會員，賭客以取得之帳號、密碼登入上開賭博網站後下注，賭博方式係以國、內外職業球類之比賽或派彩結果為簽注標的，賭客可依網頁顯示之比賽場次及勝負比率，選取比賽球隊號碼下注，若是簽中，則依網站顯示賠率支付彩金給賭客，若是未簽中，下注之賭金盡歸賭博網站經營者所有。嗣因警方接獲情資，於108年12月17日上午7時15分許，持本院所核發之搜索票在上址查獲，並當場扣得桌上型電腦主機及螢幕各1臺，且甲○○已因此獲利新臺幣（下同）40萬元，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○於本院準備程序中辯稱：關於108年12月7日員警所製作之調查筆錄，除了筆錄中40、50萬元部分是員警計算完後跟我講的，我因此回答「對」以外，其餘部分都是出於我的自由意志而陳述云云（見簡上卷第56頁），惟經本院當庭勘驗上開調查筆錄之警詢光碟，就被告所爭執之任意性部分（即筆錄中「其實大概真的只有贏40至50萬元而已。詳細數目我沒有計算。」乙語，見偵字卷第13頁），勘驗結果詳如附件所示，此有本院審判筆錄1份在卷可憑（見簡上卷第77-79頁），是依上開勘驗結果可知，員警係採一問一答之方式進行詢問被告，並無雙方就筆錄記載之問答逐一複誦之情形，且被告尚能清楚明瞭員警之問題，亦無答非所問或因身體狀況不佳而無法回答問題之情形，足認本案並無被告所指遭員警為不當誘導或以其他不正方法詢問之情事；再者，被告於108年12月17日警詢時為年滿38歲之智識健全之成年人，並於本院審理時自述經營清潔公司（見簡上卷第83頁），應有相當之智識、能力可以判斷對其自身利害關係之事，則被告對於其經營「聯鉅」賭博網站所獲取利潤之多寡，理應知之甚明，焉有順著員警意思回答之可能。綜合上情，顯見被告並無受到員警誘導或以其他不正方法取供之情形，則此部分於警詢之供述，既係在具有自由意志下之任意陳述，依刑事訴訟法第
156條第1項規定，與同日於警詢時所為之其他供述，均得作為證據。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：上揭事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第11-15頁；簡上卷第55、81頁），並有電腦螢幕上「聯鉅」網站首頁及登入後畫面（含會員分析、總帳報表…等）截圖10張、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及現場蒐證照片4張在卷可稽（見偵字卷第17-35、39-43、57-59頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨可資參照）。被告行為後，刑法第268條規定雖於108年12月25日修正公布，並自同年12月27日起施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡罪名：
按刑法第268條所謂之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場所始足當之。例如主觀上有營利意圖而提供電話、傳真號碼或網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種（最高法院94年度台非字第108號、94年度台非字第265號判決意旨可資參照）；且刑法第268條圖利聚眾賭博罪，係指聚集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博者而言，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之，即不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集一處，共同從事賭博行為為必要，而本件「聯鉅」賭博網站係可供不特定人進入與莊家對賭，該網站即屬公眾得出入場所。核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈢共犯：
被告就上開圖利供給賭場、圖利聚眾賭博等犯行，與上開姓名年籍不詳之人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣罪數：
⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。被告於107年12月初某日起至108年12月17日上午7時15分許為警查獲時止，乃基於同一營利意圖，在同一地點，反覆、繼續地供給賭博場所及聚眾賭博，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而為包括一罪之集合犯，應分別僅成立一罪。
⒉被告係基於一個意圖營利之集合犯意，以一行為而同時觸犯
上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
三、撤銷改判及量刑之理由：㈠刑之加重：
被告前因公共危險案件，經本院以106年度桃交簡字第2682號判決判處有期徒刑5月確定，於107年3月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，併參以司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院
108年度台上字第338號、108年度台上字第976號判決意旨可資參照），是本院審酌被告前有公共危險之科刑紀錄，應生警惕作用，惟其仍漠視法紀，故意再犯本件圖利供給賭場、圖利聚眾賭博等犯行，顯見被告未因前案徒刑之執行而記取教訓，其對於刑罰之反應力明顯薄弱，況依本案之犯罪情節（經營賭博網站時間長達一年左右，且有效賭金竟高達1,720萬4,321元），倘依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，尚無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。是辯護人為被告主張：本案與前案所犯罪質不同，要無累犯規定適用云云（見簡上卷第83頁），似有誤解司法院釋字第775號解釋之意旨（解釋文或解釋理由並未揭示必須相同罪質之累犯前案，才得以加重刑罰），已非有據。
㈡撤銷改判之理由：
原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審以被告固合於累犯之規定，惟其構成累犯之罪名與本案所犯之罪名，侵害法益類型不同，即非相同罪質之罪，尚不得據以認定對於刑罰反應力薄弱，因此認無加重其刑之必要，然而，本院衡酌被告構成累犯及所犯本案之情節，認為本案依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低法定本刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則，亦即不符合司法院釋字第
775號解釋意旨所指法院應裁量是否加重最低本刑之情形，業如前述，是原審未依累犯規定加重其刑，自有未合，況原審對於扣案之電腦主機及螢幕，檢察官已於起訴書聲請宣告沒收，卻有未宣告沒收亦未敘明理由之疏漏（詳後述），是被告上訴意旨主張原審量刑過重（見簡上卷第76頁），雖無理由，惟原審既有上述可議之處，且屬適用法條不當，自應由本院撤銷改判。此外，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文，本案雖係被告提起上訴，然而，本院因原審判決適用法條不當而撤銷之，是依上開規定，並無不利益變更禁止原則之限制，併此敘明。
㈢量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法方式賺取生活所需，反而提供場所供人賭博財物，並藉此牟取不法利益，不僅助長社會僥倖心理，亦影響國家正常經濟活動，所為非是；惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告經營賭博網站之規模（依卷附桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書記載本案有效賭金為1,720萬4,321元，見偵字卷第4頁）、期間非短（自107年12月初某日起至108年12月17日為警查獲時止，期間大概一年左右），暨被告於本院審理時自述高中肄業之智識程度、目前經營清潔公司、經濟尚可之生活狀況（見簡上卷第83頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：㈠犯罪工具部分：
扣案之電腦主機、電腦螢幕各1台，均為被告所有，且係供本案犯圖利聚眾賭博罪所用之物，業據被告於警詢時供述明確（見偵字卷第11頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
⒈按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所
得之數為沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說），因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨可資參照）。是被告與上開姓名年籍不詳之人共犯圖利聚眾賭博罪，仍應依卷內資料及其等實際犯罪所得而予以認定本件被告之犯罪所得，合先敘明。
⒉又依刑法第38條之1規定，係採義務沒收原則，並於所得範
圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（可參該條文之立法理由）；且刑法第268條圖利供給賭場及圖利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；又上開法條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第266條第
1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，刑法第268條第1項圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益至明。經查，被告最初於警詢時供述：我從去年12月到現在，輸贏大概只有40至50萬元而已，沒有計算詳細的數字等語（見偵字卷13頁），迨於原審在判決主文第2項諭知沒收未扣案之犯罪所得40萬元，旋於本院準備程序中改稱：員警當初問我說這樣做大概是贏多少，我以為是指我贏的部分，因此才說贏了大概40、50萬元，沒有講到輸的部分，輸的部分應該也有30、40萬元，總括來說，大概只有賺10幾萬元而已云云（見簡上卷第55頁），前、後所述不一，但經本院勘驗上開調查筆錄之警詢光碟後，可知員警最初是以報表、衣著質疑被告不可能一年輸了5萬元，被告遂改稱「輸贏」大概只有10、20萬元左右，員警隨即要求被告不要將自己下注簽賭部分，與經營「聯鉅」賭博網站賺取利潤部分混為一談，被告即自己脫口而出「大概四、五十吧」，並經員警多次向其確認是否要更改成其他數字，被告不僅表示「對」，甚至還回答「真的啊」等語，顯見被告係在具有自由意志下所為之任意陳述，其於警詢時之自白，距離案發時間較近，應較少衡量利害得失，何況被告於本院審理時自承：員警沒有用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法逼迫我回答，因此我的回答都是依照我的自由意志等語（見簡上卷第82頁），遑論被告在回答員警之問題時，臉色自然、表情從容，被告對此情亦表示沒有意見（見簡上卷第83頁），足見被告當時所為之自白，應堪採信。又卷內並無其他資料可資核對被告實際之犯罪所得，且被告自己亦無法特定具體數額，是以有利於被告之標準估算，應認被告之犯罪所得為其於警詢時所陳明之40萬元，雖未據扣案，但應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第
1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官王柏淨聲請以簡易判決處刑，檢察官高健祐到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官高羽慧法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃志微中華民國109年11月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附件：
┌────────────────────────────┐│㈠勘驗檔案：甲○○涉賭博案件警詢光碟0000000.WMV。││㈡勘驗範圍：00：52：00-00：54：20，共2分20秒。││㈢勘驗內容：以下皆以播放時間標示，詢問及製作筆錄之員警以││下以「警」表示，甲○○以「郭」表示，問答逐字譯出。││警：那你從去年12月到現在輸贏有多少？「我從去年到現在有輸││有贏，我輸約新台幣五萬元。」呵（員警一邊搖頭一邊微笑││）好啦！隨便你啦，沒關係。││郭：沒有...那個...││警：你要修正就對了？要嗎？你要修正我就再加一個問題，你不││修正就算了，你要修正嗎？││郭：（沉默約2秒）││警：因為這個水單其實，這個報表一看就...││郭：其實我根本就不知道，我說真的啦！我根本沒有去算。（台││語）││警：對啊！那大概贏多少？││郭：就大概..。││警：因為其實也差不多一年啦，一年大概有一個、一定是有個可││以支付你開銷的啊！對不對？你這 阿曼尼 的欸（員警手指郭││富晨之衣物）。大概贏多少，沒關係。││郭：輸贏差不多...一、二十吧。││警：（員警打字）輸輸贏贏是、兩個是不一樣的形容詞，你嘛好││啊，輸還是贏？（員警低頭看報表）水單，其實這大概看也││就大概知道了啦！如果你要報少沒關係我也就...││郭：沒有，可是這個...因為我自己也有在玩...││警：所以我跟你說你不要把那個盤、你不要把你那個下注版混來││這個ＡＧ版，你這個版就是這個版，我們現在就是針對你這││個版，因為東西也出來。││郭：因為我自己、我也是在這邊（手指員警的報表）下注的啊！││我自己也大概...││警：好，那你...大概、大概多少錢？沒關係，隨便你講。││郭：我就真的、我就真的、差不多就幾十萬。（台語）││警：好，其實...（員警打字）││郭：大概四、五十吧。（00：53：29）││警：（員警打字）「大概真的只有贏四十至五十萬元而已。」你││意思是這樣嗎？其實真的只有贏四十到五十萬元？是這樣子││嗎？要改也可以改，沒關係隨便你改，是嗎？││郭：（甲○○點頭，看螢幕後在看員警）我就真的不知道，我沒││在算。（台語）││警：好，（員警打字）「詳細數目我沒有計算」你意思是這樣子││嗎？││郭：（看著螢幕點頭）││警：不改了？「其實大概真的只有贏四十至五十萬元。詳細數目││我沒有計算」等於說你從去年12月到今年12月一年的時間，││只有贏四十到五十，是嗎？││郭：對。（00：54：07）││警：一年你只有贏四十到五十？││郭：對。（00：54：11）││警：呵。（員警笑）好。││郭：真的啊、真的啊。（台語）│└────────────────────────────┘