裁判字號：臺灣臺中地方法院100年重訴字第97號民事判決
裁判日期：民國101年02月10日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺中地方法院民事判決100年度重訴字第97號原告 林建明
章樹權 邱鎮芳 林泰源 莊吉智 賴仁偉 張炳南 林穎欣 初善憶 莊千慧 林雅慧 潘秋景 張敏惠 李蕙君 林琇瑩 蘇偉銘 陳彥呈 杜文勝 董俊懷 呂秋慧 苗培銘 李尚榮 許宏肇 邱山水 杜政隍 劉佳旻 方光男 許慈燕 林淞泓 陳秋菊 許昌卿 簡純渝 共同訴訟代理人 謝秉錡 律師被告總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕 訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時聲明請求「⒈被告總瑩建設股份有限公司（以下簡稱被告公司）應分別給付原告林建明等32人，每人新臺幣（下同）69萬5749元，及自本訴狀繕本送達被告翌日迄止，按年息百分之五計算利息。⒉被告應給付原告章樹權139萬1498元，及自本訴狀繕本送達被告翌日迄止，按年息百分之五計算利息。」；嗣於本件訴訟進行中，變更聲明為「⒈被告應分別給付如附表1所示之原告，每人69萬5749元，自100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日迄止，按年息百分之五計算利息。⒉被告應分別給付如附表1之1所示之原告，每人69萬5749元，自100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日迄止，按年息百分之五計算利息。⒊被告應分別給付如附表2所示之原告，每人69萬5749元，自100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日迄止，按年息百分之五計算利息。⒋被告應分別給付如附表3所示之原告，每人69萬5749元，自100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日迄止，按年息百分之五計算利息。」，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告林建明等人與被告分別簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），向被告購買「太平公園大鎮」社區內之房屋（坐落臺中市○○區○○段相關地號，如起訴狀附表一所示）。原告等經被告依上開契約附件七房屋平面圖說明，所購買之房屋樓層，依平面圖所顯示具有浴室、廚房、餐廳、客廳及停車位等坪數空間及其他樓層，在被告褒讚所購買之地理位置優勢及系爭契約所保障之權利情形下，原告分別與被告或員工簽約購買系爭房屋。然系爭房屋過戶交屋迄今陸續有瑕疵問題產生，並經大多數處住戶認同向原建商提出訴訟，近期發現1樓樓層之空間，依系爭契約附件七房屋平面圖所顯示，原本應有的客廳竟轉變為停車位空間。然被告身為出賣人，竟未履行告知之義務，通知原告原先建物已遭變更修改，而仍依系爭契約向原告收取所約定之價金。故被告所為給付之系爭房屋有使用上及交易上之瑕疵，不符合原契約約定之本質，致原告等依其各別情況受有如下之損害：
㈠預售屋買賣部分，但無簽署二次施工同意書者（即如附表1、1之1所示原告）：
⒈本件如附表1、1之1原告與被告訂定房屋預定買賣合約書
（詳原證1），該合約書為定型化契約，先予述明。依系爭合約書第8條「建築設計變更之處理」：「買方若要求室內隔局變更，一律於賣方指定期限內為之，並於賣方所提供之工程變更單上簽認為準…辦理變更時，買方需親自簽認，並附詳圖配合本工程辦理之，且不得有違建管法令之規定，如須主管機關核准時，賣方應依規定申請之。」、第16條其他規定：第4款規定「廣告文宣若有抄謄錯誤，以本合約規定及建築圖說為準。」等內容可知，被告日後出售予原告之新成屋，其格局雖依契約附件為之，然上開格局圖乃被告招攬原告簽立預售屋契約時之廣告文宣，若與建築圖說不符，仍應以建築圖說為準，亦即被告日後應交付符合建築圖說之新成屋，若原告請求被告修改室內格局，亦應於工程確認單上簽名。然系爭契約格局圖內之客廳，於建築執照、竣工圖上卻為停車空間，對此被告不可能不知悉，其領得建築執照，欲將停車空間作客廳使用，此涉及建築設計變更，應向主管機關申請辦理建築執照變更。而雙方契約書第8條亦要求「如須主管機關核准時，賣方應依規定申請之。」，據以確保新成屋日後使用不致遭拆除之命運。
⒉詎料，被告竟未取得原告同意，即於申報竣工，取得使用
執照後，擅自進行二次施工，將停車空間改成客廳，亦未報請主管機關核准，率爾將此有瑕疪之成屋交付予原告。
原告因而取得附有違建之成品，實係因被告未先依兩造訂立之系爭契約第16條第4款以建築圖說為準，進行施工；復未得原告同意，即作建築變更設計時，被告未盡出賣人義務，向主管機關申請核准所致，則被告應負不完全給付責任，至為明確。
⒊至於，附表1與附表1之1所示之原告，其請求權基礎均為
民法第227條與預定房屋買賣契約書第8條規定，兩者之差異僅在於附表1之1之原告，嗣將系爭房屋指定登記予親屬。然依最高法院100年台上字第674號判決要旨，本件附表1之1原告與被告間之買賣契約性質，非利他契約，仍為一般買賣契約，僅係當事人間尚有指示給付約定。承上所述，債之主體仍為原告與被告，第三人並無向被告依買賣關係請求給付之權利，是若被告未依債之本旨而為給付，原告自可依兩造間之買賣契約，向被告請求債務不履行之損害賠償。被告又稱原告既主張物之瑕疵擔保，所有權即應登記於原告名下云云，此顯將債之關係與物權行為混為一談，蓋我國民法設計，本即採「物權行為獨立性」，而就債之關係採取「有因性」及「相對性」原則。原告與被告為簽約之當事人，原告指示被告將房屋登記予兩造以外之第三人，此僅為指示給付之特別約定，不影響原告與被告間之權利義務關係，被告未依兩造間買賣契約規定，給付合於買賣契約要求之房屋，則被告移轉房屋予第三人時，損害即已發生，原告請求損害賠償，洵有理由。
㈡預售屋買賣部分，但有簽立二次施工同意書（即如附表2所示原告）：
⒈系爭房屋預定買賣契約書第8條即提及買方如需室內格局
變更，應於賣方指定之期間內，於賣方所簽立之工程變更單上簽認，依被告提供之二次施工同意書，其內容為「立同意書人○○○茲謹聲明同意與總瑩建設股份有限公司簽署公園大鎮房屋編號○○○之房地預定買賣同意書時，已瞭解本戶1樓客廳入門口之門、窗及牆面與圍牆部分屬建照核准圖說以外之增建，屬二次施工，就此與建造圖說不符之二次工程施作，本人業已事前知悉，並無異議，而為簽約」（詳被證五），此符合原告請求被告變更設計，而於工程變更單簽名確認之要求。然系爭預售房屋契約書第8條規定「如須主管機關核准時，賣方應依規定申請之。
」，即附表2所示原告雖同意被告為二次施工，因二次施工後，該房屋之格局將與建築圖說不符，而有違建管法令，蓋依建築法第39條「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」，起造人有按圖施工義務，原告與被告間所簽立之二次施工同意書，已涉及變更設計，被告即有義務向改制前台中縣建管處申請使用執照變更。
⒉然被告執行變更設計時，並未向建管處申請建築執照變更
，其係迨取得使用執照後，始為二次施工。然查，被告既已向改制前台中縣政府建管處報准竣工完成，取得使用執照，即無法再向改制前台中縣政府建管處請求變更建照（此係因主管機關核發建照後，起造者即有按圖施工義務，經工程完竣，主管機關查驗與建照所示無誤，即核發使用執照謄本，此時起造人已無從再申請建照變更），被告明知如此，仍貿然違規進行二次施工，而未於第一時間向改制前台縣政府建管處申請核准變更，則被告行為，已違反系爭契約第8條之規定。被告交付予原告之建物，仍屬有瑕疪之房屋，被告自負有不完全給付至明。
㈢成屋買賣，但未簽二次施工同意書（即如附表3所示原告）
：依建築法第74條規定，建物實際之使用方式與原先申請不符時，即應向主管機關申請辦理使用執照變更。系爭房屋格局圖內規畫之客廳部分，於建築執照、竣工圖上卻為停車空間，身為起造人之被告對此不可能不知，其領得使用執照後卻將停車空間作客廳使用，此涉及建築設計變更，系爭建物之客廳部分實已屬一違章建物，有隨時遭拆除減損整體建物之風險。觀此，被告將停車空間改成客廳，亦未報請主管機關變更使用執照，就此完工出售予未知詳情之買受人，系爭建物之客廳部分有遭拆除之風險，自雙方點交系爭房屋前即存在。依民法第354條規定，被告應保障買賣標的物交予原告時無滅失或減少其價值之瑕疵，然本件系爭建物時於雙方點交前即存在重大瑕疵，原告亦始終未獲被告告知此買賣標的具減少價值之風險，被告自應負擔因此瑕疵造成之損失，實無疑義。
㈣損害計算之方式：依據建築技術規則第60條第1項第1款之規
定，其法定停車位空間為15平方公尺（寬2.5公尺×長6公尺＝15平方公尺），換算坪數為4.5375平方公尺。按現有其他相近地段房屋市價計算，每坪15萬3333元（5,980,000元/39坪＝153,333元），故原告每人所請求損害賠償之範圍為69萬5749元（4.5375坪×153,333元＝695,749元）。
㈤並聲明：⒈被告應分別給付如附表1所示之原告，每人69萬
5749元，自100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⒉被告應分別給付如附表1之1所示之原告，每人69萬5749元，自100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⒊被告應分別給付如附表2所示之原告，每人69萬5749元，自100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⒋被告應分別給付如附表3所示之原告，每人69萬5749元，自100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告就如附表1所示之原告方光男先質疑其起訴之合法性，
然原告方光男已提出債權讓與通知書，並向被告為債權讓與之意思表示，原告方光男承受方 鄭美玉 權利，對被告提出民事訴訟，洵為有理。被告又抗辯此屬契約讓與，非債權讓與，惟本件原告方光男之母方鄭美玉與被告間之買賣契約履行已完畢，並不生所謂契約承擔之問題，方鄭美玉所讓與者為「對被告不完全給付所生之損害賠償請求權」，此為典型之債權讓與，無庸被告同意。再者，兩造間所訂之預定買賣房屋契約書第6條規定「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本合約附件之建材設備表施工」。準此，除非原告依契約第8條提出工程變更設計，否則被告即有按核准之建築圖施工之義務，且系爭契約格局圖內之客廳，於建築執照、竣工圖上卻為停車空間，對此被告不可能不知，其領得建築執照，欲將停車空間作客廳使用，此涉及建築設計變更，應向主管機關申請辦理建築執照變更。詎被告竟未取得原告同意，即於申報竣工，取得使用執照後，擅自進行二次施工，將法定停車空間改成客廳，亦未報請主管機關核准，率爾將有瑕疵之成屋交付予原告。原告因而取得附有違建之成品，實係因被告未先依建築圖說為準，進行施工，則被告自應負不完全給付責任至為明確。
㈡原告邱鎮芳將系爭房屋所有權登記為原告邱鎮芳與其子邱全
堡共有；原告李尚榮（本名 王祥龍 ）與被告簽約，將系爭房屋所有權登記為原告李尚榮與其妻 江思宜 共有；原告杜政隍與被告簽約，將系爭房屋所有權登記為原告杜政隍與其妻 張淑梅 共有；原告林穎欣將系爭房屋所有權登記為其兄 林穎裕 所有；原告 邱山永 將系爭房屋所有權登記予其子 邱一凡 及 邱懷恩 共有，被告則質疑上開原告起訴之合法性。然附表1之1所示原告，請求權基礎為民法第227條與預定房屋買賣契約書第6條規定，附表1之1所示原告，嗣將系爭房屋登紀予親屬，但債之主體仍屬原告與被告，該第三人並無依買賣契約向被告請求給付之權利，已如前述，是如附表1之1所示原告仍可依兩造間之買賣契約向被告請求損害賠償。
㈢附表2所示原告陳彥呈，非簽約之當事人，被告認為其無從
提出訴訟，對此被告顯有誤會。蓋被告抗辯簽約者為前手 林億洲 ，然原告已提出債權讓與通知書，並向被告為債權讓與之意思表示，原告陳彥呈自得承受 林憶洲 權利，對被告提出民事訴松，洵為有理；而原告董俊懷部分，當初與被告簽約者係董俊懷、 劉育如 ，現僅以董俊懷為原告請求，此係為簡化訴訟程序，原告配偶劉育如，將其得向被告主張請求之權利讓與原告董俊懷，亦以存證信函通知被告，則債權讓與已生效力，被告再為如此抗辯，並無理由。又附表2之原告，與附表1、附表1之1所示原告之差異在於其簽立二次施工同意書，被告抗辯既然其等原告已同意被告將停車空間改為客廳，此為原告於履約時同意，何能再向被告主張損害賠償。然前揭同意書，所同意者為何，並非無探究空間，依其他住戶，於買預售房屋契約後，與被告為歷次工程變更時，被告交付由兩造確認之圖與文件（即原證12）及本案原告張敏惠為歷次工程變更時，兩造確認之圖與附件（即原證13），由原證12-1所示被告與住戶簽約時之平面圖上已存在客廳（螢光筆註記部分），且無外推現象，又被告請求住戶簽署之工程變更確認書，此即兩造契約第8條所謂「建築設計變更」之履行方式，被告會先提出工程變更確認書，後附估價單與建築圖，讓住戶參考，被告並在建築圖上記明住戶變更工程之位置，而於估價單上逐項列明費用，交予住戶簽名確認；，依原證12-3所示，其中一樓機電圖，住戶與被告討論後，希望將平面圖上客廳與停車空間標示B之部分（螢光筆劃出），牆與管路移位，住戶於上簽名。被告即請住戶簽立所謂「二次施工同意書」，被告並於原證12-2建築圖、原證12-3機電圖標出「客廳二次工程外推，建築及機電管線變更」，兩造簽名確認於上；由原證13所示，本件原告張敏惠與被告簽立之歷次工程變更文件，即係如此，原證13-1為簽約時之平面圖，其上即有客廳，而原證13-2迄原證13-3則為第三次工程變更，被告亦將工程變更確認書、估價單、機電圖、平面圖交由兩造簽名。依原證13-2可看出機電圖上記明「96.0
1.09客廳外牆外推工程，相關線口移位、打鑿」，原證13-3之建築圖並註明「客廳大門外推工程」，兩造簽名確認無誤。依此推論，被告請如附表2所示原告簽立之所謂「二次施工同意書」即與「將停車空間改為客廳」全然無涉，蓋依原證12所示，B部分之獨立空間，原為機電及管路空間，經原告提出工程變更請求後，被告改變室內格局，將機電及管線遷移他處，客廳亦因而得到較大空間，同理原證13亦可看出相關管線移位，此與原證12所述，全然相關，上開施工，與被告將停車空間改為客廳何干。然則，被告自始即將停車空間改建為客廳，此部分並無得到原告之同意，現竟逕自提出所謂「二次施工同意書」，指原告已同意被告將停車空間改為客廳。原告提出原證12，原證13當可證明被告所言，誠屬虛妄。至於證人 陳濟盟 於偵查中稱「我們銷售現場會提供藍曬圖」（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵3982號卷第7頁)，依此以言，被告應會於現場提供建築圖、水電圖、電氣設備圖等藍曬圖。查原告向管委會調閱之水電圖發現該圖上，早已將停車空間標示為客廳則被告執與建築圖不符之水電圖，放置於銷售中心，供原告等人閱覽，銷售人員又豈會正確告知客戶問題所在。綜上，被告未取得原告同意，即於申報竣工取得使用執照後，擅自進行二次施工，將停車空間改成客廳，應負不完全給付責任。縱被告抗辯為真，則系爭預售房屋契約書第8條規定「如須主管機關核准時，賣方應依規定申請之。」，亦即原告雖同意被告為二次施工，因二次施工後，該房屋之格局將與建築圖說不符，而有違建管法令，依建築法第39條規定，起造人有按圖施工義務，原告與被告間所簽立之二次施工同意書，已涉及變更設計，被告即有義務向改制前臺中縣建管處申請使用執照變更。然被告執行變更設計時，並未向建管處申請建築執照變更，其係迨取得使用執照後始為二次施工。是被告既已報准竣工完成，取得使用執照，即無法再向改制前臺中縣政府建管處請求變更建照，顯已違反系爭契約第8條之被告主要義務。被告交付予原告之建物，仍屬有瑕疵之房屋，自應負有不完全給付責任。
㈣原告杜文勝與訴外人 李安玉 曾簽立讓渡書，被告抗辯原告杜
文勝應受該讓渡書拘束等語，然李安玉與杜文勝雖於96年6月26日簽立「讓渡書」，但該讓渡書之性質，僅係說明李安玉將房屋所有權，讓與杜文勝，由於杜文勝早於96年6月2日與被告簽立成屋買賣契約，雙方權利義務亦已明訂，李安玉於6月26日與原告簽立之讓渡書，不影響原告杜文勝與被告間簽立之買賣契約書關係。又李安玉雖簽二次施工同意書，然該法律關係仍存在於李安玉與被告間，原告杜文勝未為債務承擔，或所謂契約承擔，自不生承受李安玉與被告法律關係之效力，因此原告不受李安玉與被告間法律關係拘束。是以，本件被告將停車空間改成客廳，亦未報請主管機關變更使用執照，便就此完工之建物出售予未知詳情之買受人，系爭建物之客廳部分有遭拆除之風險，自雙方點交房屋前即存在。依民法第354條規定，被告應保障買賣標的物交予原告時無滅失或減少其價值之瑕疵。
㈤被告雖提出原告莊吉智、邱鎮芳、林建明、莊千慧、林雅慧
、許宏肇等人之和解書，然上開原告與被告間所和解之範圍與本件訴訟標的無關。上開原告等人等與被告間和解，係因為被告未修繕系爭建物內之馬桶及磁磚，原告始向調解委員會或法院聲請調解，上開和解效力與本案訴訟標的實無相關。至於，臺灣臺中地方法院100年簡上字第233號民事判決，係原告張敏惠於他案提出之訴訟，其訴松標的之基礎事實係系爭建物內磁磚、排水管倒灌之瑕疵，與本件訴松標的之基礎事實全無干係，再者該案之判決，亦未就本案訴訟標的而為判斷，何來他案判決有既判力，本案不得提出訴訟之結論？對此被告顯有誤會。
三、被告則以：㈠兩造簽立之預定買賣契約書附以房屋平面圖，具體約定房屋
之型式，如附表1之原告雖未簽立同意書，惟依原證12、13所示工程變更圖說，原告等均瞭解增建之涵意。至於建築執照並未列入買賣契約之內容，依最高法院18年上字第127號判例要旨，本件被告是否違約，應以契約書內容為準，而非以建築設計圖說為準。據此說明，被告並無違約之事由，是則，原告主張被告有不完全給付之情事，即顯與事實不合。退一步言之，如附表1所示之原告方光男，並非簽約之當事人，依法自不能主張本件兩造間買賣契約之權利。原告方光男主張其已提出債權讓與通知書，原告方光男自得承受方鄭美玉權利，對被告提起本訴，然債權讓與為以移轉特定債權為標的之契約，而原告所述應屬「買賣契約權利」之讓與，即方鄭美玉將買賣契約法律上地位移轉與原告，此種讓與顯然為「契約之讓與」，非經被告同意不生效力。是原告所述既為契約之讓與，被告亦已拒絕同意，是則原告方光男主張之權利自始不存在。
㈡承上所述，原告等均瞭解增建之涵意，建築執照亦未列入買
賣契約之內容，是被告是否違約，應以契約書內容為準，而非以建築設計圖說為準。是則，原告主張被告有不完全給付之情事，即顯與事實不合。縱如附表1之1所示之原告雖為簽約當事人，但系爭房屋產權均已移轉登記與第三人，依法已不得再為主張本案之權利。附表1之1所示原告主張被告未依債之本旨而為給付，其仍可依兩造間之契約，向被告請求損害賠償。惟損害賠償以回復原狀為原則，無損害即無賠償。如原告主張之事實，原告已將標的物移轉與第三人，據此表示系爭標的物已依債務本旨給付，即原告已承認系爭房屋無瑕疵，亦即本案除非登記名義人，對原告主張瑕疵擔保責任，並已取得原告之賠償，否則原告並無受有損害之情形。本件如附表1之1之原告並未受有任何損害，故其等主張，即顯無法律上理由。
㈢被告是否違約，應以契約書內容為準，而非以建築設計圖說
為準，已如前述，原告主張被告有不完全給付之情事，顯屬無據。又如附表2所示之原告陳彥呈、董俊懷並非簽約之當事人，依法不得主張本案之權利。原告主張謂其已提出債權讓與通知書，原告陳彥呈、董俊懷自得承受林億洲、劉育如之權利，對被告提起本訴等語，惟債權讓與為以移轉特定債權為標的之契約，而原告所述應屬「買賣契約權利」之讓與，即林億洲、劉育如將買賣契約法律上地位移轉與原告，此種讓與顯然為「契約之讓與」，非經被告同意不生效力。如鈞院認為原告主張之債權讓與有效，然所謂「債權讓與」，債權人不得將大於自己之權利讓與他人。亦即本案之簽約人對被告並無不完全給付損害賠償請求之權利，又如何將此權利讓與給原告。是以，原告之主張自無理由。
㈣按依最高法院73年台上字第1173號判例意旨，原告向被告買
受房屋，依通常交易觀念，當然所取得之房屋應具有住家之效用。此義務，實質上被告亦已履行，也就是說被告交付之房屋於一樓部分，縱使在使用執照上所註載的用途為停車空間，但經隔間，變更使用後所交付之房屋，確實可作住家使用，因此原告主張系爭房屋存有停車空間即主張為瑕疵，顯然不成立。再則，原告等人於簽約時即已知悉簽約圖與建築執照圖不同之事實，且系爭建物有二次施工之情形，亦即原告早於簽約時即已知悉原告等主張之瑕疵，故原告無從主張系爭房屋有瑕疵。簡言之，原告等於點交系爭房屋時即已承認系爭房屋並無任何瑕疵。再則，依原告等主張其於95年間受領系爭房屋，依民法第365條第1項規定6個月間不行使減少價金請求權，其請求權消滅。亦即原告之減少價金請求權，最遲於交屋後半年即已消滅，亦即本件減少價金請求權最遲於97年底即已消滅（本案最後交屋者），惟原告等於100年5月底始主張本案之訴訟標的，則其主張自不生任何法律效力。又依刑事詐欺告訴狀（即被證七）所示，原告等人於99年2月1日前即已發現本件所主張之瑕疵，其等逕向檢察署對被告公司之法定代理人提出詐欺告訴，並未曾主張任何民事之請求權，直至100年1月26日始具狀提起本件訴訟。依最高法院70年度台上968號判決要旨，原告除已視為承認其所受領之物外，本件物之瑕疵擔保請求權亦因期間經過而消滅。末則，「減少價金請求權」與解除契約之性質同屬形成權（最高法院72年台上字第4694號判決參照），準此除解除權之行使應依民法第258條規定為之外，其他意思表示（例終止權、減少價金請求權、撤銷權等）及準意思表示（催告等）均有民法第258條規定之適用。據此，原告為形成權之意思表示，或為本案之請求，未以全體簽約人為對象，則其主張如何發生法律效力。
㈤末查，依現行訴訟制度，第一審及第二審法院為事實審，第
三審法院則為法律審，當事人關於攻擊或防禦方法之提出，依現行法之規定，祇須第二審言詞辯論尚未終結，均得為之。其攻擊或防禦方法涉及之事實，不論在起訴前所發生，或訴訟繫屬中所發生，其在訴訟繫中發生者，亦不論其在第一審訴訟繫屬中，或在第二審訴訟繫屬中，均得據以為攻擊或防禦方法之資料。據此，攻擊或防禦方法於第一審或第二審言詞辯論終結前，原則上既得任意提出，當事人即應於此程序中為充分之攻擊或防禦，一切訴訟資料均應適時提出，其提出後經法院判斷者，固應生一定之效力；其得提出而未提出者，亦應使其生失權之效果（學說上有稱為失權效或遮斷效者）。惟第三審法院既不得提出新攻擊或防禦方法，第二審言詞辯論終結後，亦無從提出攻擊或防禦方法，故此項失權之效果，係以第二審言詞辯論終結之狀態為準。最高法院39年台上字第214號、42年台上字第1306號、51年台上字第665號判例，均同此旨。由調解筆錄及和解筆錄（詳被證六）所示，兩造間因買賣契約事宜所發生之爭執，雙方已達成協議（和解），依民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項規定，調解及和解成立者，與判決有同一效力。所謂與確定判決有同一之效力，在訴訟上究為何項效力？按一般確定判決之效力，有形式上確定力與實質上確定力；判決之內容適於強制執行者，並得以之為強制行名義，而有執行力。所謂形式上確定力，指當事人不得以上訴之方法，求將該判決廢棄或變更之。所謂實質上確定力，即訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，稱之為既判力。和解成立，法律既明文規定與確定判決有同一之效力，故一般通說，均認和解成立者與確定判決有相同既判力。承上所述，和解成立者，與確定判決有同一之效力，依通說，應發生與確定判決相類之既判力。經和解成立之事項，當事人不得就同一法律關係更行起訴，於相關之其他訴訟程序，當事人亦不得為相反之主張，法院亦不得為相抵觸之裁判。上述相類於既判力之基準時，應以和解成立之時為準，在和解成立前之事實，及當時得提出而未提出之攻擊或防禦方法，均因和解成立而生失權之效果，當事人不得據以再行起訴。而本件由被證六所示筆錄觀之，該案之請求為損害賠償訴訟，而本件亦為損害賠償訴訟，兩案既同為損害賠償訴訟，則本件即應受既判力之拘束，即當事人應受拘束外，法院亦不得反於該和解（調解）之意旨。再由被證六顯示，兩造最後達成訴訟和解之時間為99年9月28日，而依前開告訴狀顯示，原告等於提出告訴時（99年2月1日）即已知悉本件所主張之瑕疵，據此原告等人於99年2月1日起即可在該訴訟中提出，惟原告等人卻不予提出，依前揭說明，本件原告應受既判力之拘束。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉願供擔保，請准宣告免於假執行。
四、本件兩造不爭執之事項：㈠如附表1與1之1所示之原告，與被告所簽立者均如原證1之房
屋預定買賣合約，其中原告方光男部分，係由其母方鄭美玉簽約，方鄭美玉曾以存證信函告知被告，由方光男擔任原告提出訴訟。就如附表1之原告，並未再簽立如被證五之二次施工同意書。
㈡如附表2所示之原告，與被告所簽立者均如原證1之房屋預定
買賣合約，其中原告陳彥呈部分，係由林億洲簽約，林億洲曾以存證信函告知被告，由陳彥呈擔任原告提出訴訟，原告董俊懷部分，係由董俊懷與其妻劉育如共同簽約，劉育如曾以存證信函告知被告，由董俊懷擔任原告提出訴訟。就如附表2所示之原告，曾與被告簽立如被證五之二次施工同意書。
㈢如附表3之原告，與被告簽立者均如原證10之不動產買賣契
約書，如附表3之原告，未與被告簽立如被證五之二次施工同意書。
㈣原告等人所有之房屋，其一樓客廳，依改制前臺中縣政府核
准之建築竣工圖，應為停車空間，被告交付系爭房屋予原告時，停車空間為客廳。
㈤本件系爭建物之買賣價金，兩造同意以被告民事答辯四狀附件一買賣價金欄所示之金額作為系爭建物之買賣價金。
五、本件兩造爭執之所在厥為：㈠如附表1之所示原告，依兩造簽立之預定房屋買賣契約，可否請求被告賠償？㈡如附表1之1所示原告，依兩造簽立之預定房屋買賣契約，可否請求被告賠償？㈢如附表2之原告，依兩造簽立之預定房屋買賣契約，可否請求被告賠償？㈣如附表3之原告，依兩造簽立之不動產買賣契約，可否請求被告賠償？㈤原告莊吉智、邱鎮芳、林建明、莊千慧與被告於太平區調解委員會簽立調解書，而林雅慧、許宏肇與被告在法院簽立和解筆錄。另原告張敏惠對被告以向本院提出100年度簡字第9號（上訴案號：
本院100年度簡上字第233號），該案並已判決確定，上開原告是否因而不得提起本件起訴？茲說明如下：
㈠按和解成立者，與確定判決有同一之效力。又調解經當事人
合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項固有明定；惟按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。最高法院19年上字第278號判例要旨可資參照。查本件被告抗辯原告莊吉智、邱鎮芳、林建明、莊千慧與被告間曾分別於臺中市太平區調解委員會成立並簽立調解書，原告林雅慧、許宏肇與被告間曾在本院簽立和解筆錄。另原告張敏惠曾對被告以本院提出100年度簡字第9號（上訴案號：本院100年度簡上字第233號）提起損害賠償等事件訴訟，並已判決確定為由，認該等原告違反一事不再理原則，自不得再對被告請求本件損害賠償云云。然查，原告莊吉智、邱鎮芳、林建明、莊千慧、林雅慧、許宏肇等人與被告間固分別成立之調解或和解，然上開原告與被告間所成立之和解或調解之原因事實，係上開原告等因被告未修繕馬桶及磁磚，該原告始向前開調解委員會或法院聲請調解，上開和解或調解之原因事實，核與本件原告所主張損害賠償之原因事實並不相同，則其訴訟標的不同，自難謂係同一事件，是被告此部分抗辯，洵屬無據，不足採信。至於，本院100年簡上字第233號損害賠償等事件，亦係原告張敏惠就磁磚、排水管倒灌之瑕疵之原因事實向被告請求損害賠償，其訴松標的亦不相同，自難謂係同一事實，則他案之判決效力自不及於本件，是被告此部分之抗辯，殊難採信。
㈡次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。最高法院73年台上字第1173號判例要旨可資參考。查如附表3所示之原告向被告買受系爭房屋，依通常交易觀念，其所取得之房屋當然應具備有住家之效用。事實上，被告所交付之系爭房屋於一樓部分，縱或在使用執照上所註載的用途為停車空間，但經隔間，變更使用後所交付之房屋，確實可作住家使用；其次，如附表3之原告與被告間所簽立者均如原證10之不動產買賣契約書，此為兩造所不爭執，且該不動產買賣契約書第12條其他特約事項下第七款，另載明本戶採現況交屋，此為兩造間訂立系爭成屋買賣契約時，即已明知並雙方履行契約完畢，豈有已使用系爭房屋多年後，再主張出賣人將停車空間變更為客廳，係屬物之瑕疵之理。是兩造間就系爭房屋之買賣，依通常交易觀念或當事人之約定，並無價值、效用或品質不具備之情形，揆諸上開判例要旨，難認與該條物之瑕疵規定相符，如附表3所示之原告依民法第354條主張物之瑕疵而請求損害賠償，洵屬無據，不足採信。再者，依原告等主張其於95年間受領系爭房屋，依民法第365條第1項規定6個月間不行使減少價金請求權，其請求權消滅。又依前開告訴狀所示，原告等人於99年2月1日前應已知其所主張之系爭瑕疵，其等逕向檢察署對被告之法定代理人提出詐欺告訴，而遲至100年1月26日始具狀提起本件訴訟。依最高法院70年度台上968號判決要旨，原告除已視為承認其所受領之物外，本件物之瑕疵擔保請求權亦因期間經過而消滅。是如附表3所示之原告請求被告損害賠償，尚乏憑據，不應准許。
㈢查如附表1所示之原告方光男及附表2所示之原告陳彥呈、董
俊懷3人並非與被告簽定買賣契約之當事人，依債之相對性原則自不得主張本件買賣契約上之請求權。雖原告方光男、陳彥呈、董俊懷主張已於100年7月1日分別由訴外人方鄭美玉、林億洲、劉育如分別為權利讓與，並於同年7月6日發函通知被告，惟按債權人固得將債權讓與第三人（民法第297條規定參照），但須為具體之債權，且參酌本件原告方光男、陳彥呈、董俊懷於100年1月26日具狀起訴之初即列名為原告，足見本件原告方光男、陳彥呈、董俊懷之請求，洵屬無據，不應准許。
㈣又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。本件如附表1、1之1及2所示原告與被告間均為訂立預售屋買賣契約，因系爭房屋交付後，始發現建築設計圖說上之停車空間變更為客廳，恐日後有遭違建拆除之虞，而認被告有不完全給付之債務不履行，並請求被告賠償損害等語。然查，系爭「公園大鎮」社區係被告委請建築師設計並申請建物使用執照各棟建築之一樓均有設計停車空間、住房、騎樓，並非僅能供停車空間使用，針對實際施作時將停車空間外推以增加客廳空間使用（亦即客廳使用部分停車空間）一事，此有系爭建物謄本及系爭「公園大鎮」一樓平面圖影本在卷可稽，並有如附表2所示之原告所簽署之同意書影本在卷可資佐證，該同意書以制式文字記載：「立同意書人○○○（即住戶）茲謹聲明同意與總瑩建設股份有限公司簽署公園大鎮房屋編號○○○之房地預定買賣同意書時，已瞭解本戶1樓客廳入門口之門、窗及牆面與圍牆部分屬建照核准圖說以外之增建，屬二次施工，就此與建造圖說不符之二次工程施作，本人業已事前知悉，並無異議，而為簽約」等語，且原告就被告所交付之系爭房屋符合兩造間預售屋買賣契約書所附房屋平面圖具體約定房屋之型式不爭執，又此等原告均於被告交屋後使用多年，並按當事人締結不動產買賣契約，如已合法成立，其私法上之權利義務，即應受其拘束，非一造於事後所能主張增減。最高法院18年上字第127號判例要只可資參照。即原告既為買賣契約之當事人，即應就其所簽署之契約有相當之認識與了解，被告既已依雙方簽訂之契約內容履行，難認有何不依債之本旨履行之債務不履行之情形。再者，實際上前揭「二次施工」對於原告言，雖違反建築法規，然以現今各大都會區許多透天屋多有向外延伸使用空間而違章之情形，而其增加客廳使用面積確屬事實，且原告亦因而已享受使用之利益，嗣其使用多年後再以其在客觀上全然不知係違章情形甚鮮，則在原告已知之情況下，以被告未告知或故意不告知，認被告應負不完全給付之損害賠償責任，難認有據，此外，原告復未能就其主張可歸責於被告之事由，舉證以實其說，是如附表1、1之1及2所示原告此部分主張，不足採信。
㈤另查如附表1之1所示原告邱鎮芳將系爭房屋所有權登記為原
告邱鎮芳與其子 邱全堡 共有；原告李尚榮（本名王祥龍）與被告簽約後，將系爭房屋所有權登記為原告李尚榮與妻江思宜共有；原告杜政隍與被告簽約後，將系爭房屋房屋所有權登記為原告杜政隍與妻張淑梅共有；原告林穎欣將系爭房屋所有權登記為其兄林穎裕所有；原告邱山永將系爭房屋所有權登記予其子邱一凡及邱懷恩共有，附表1之1所示之原告與被告間為買賣契約之當事人，皆為債之主體，自得為原告向被告請求契約上之權利，已如前述，是被告此部分辯解，顯屬誤會，不足採信，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，惟未能舉證以實其說，已如前述，自難採信，是原告主張：⒈被告應分別給付如附表1所示之原告，每人69萬5749元。⒉被告應分別給付如附表1之1所示之原告，每人69萬5749元。⒊被告應分別給付如附表2所示之原告，每人69萬5749元。⒋被告應分別給付如附表3所示之原告，每人69萬5749元，及均自100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，顯乏依據，不應准許。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年2月10日
民事第四庭法官夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月10日
書記官張珮琦附表1預售屋契約，但無簽立二次施工同意書者┌──┬────┬────────────────┬───┬──┐│編號│姓名│門牌號碼│區域│備註│├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│1│林建明│臺中市○○區○○○街○號│C43││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│2│章樹權│臺中市○○區○○○街○號│C42││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│3│莊吉智│臺中市○○區○○○街○○號│C32││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│4│賴仁偉│臺中市○○區○○○街○○號│C26││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│5│張炳南│臺中市○○區○○○街○○號│C12││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│6│莊千慧│臺中市○○區○○○街○號│D13││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│7│林雅慧│臺中市○○區○○○街○○號│D5││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│8│張敏惠│臺中市○○區○○○街○○巷○○號│D22││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│9│苗培銘│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│E50││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│10│許宏肇│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│E57││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│11│方光男│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│F16││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│12│林淞泓│臺中市○○區○○街○○號│A13││└──┴────┴────────────────┴───┴──┘附表1-1預售屋契約，但無簽立二次施工同意書者┌──┬────┬────────────────┬───┬──┐│編號│姓名│門牌號碼│區域│備註│├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│1│邱鎮芳│臺中市○○區○○○街○號│C41││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│2│林穎欣│臺中市○○區○○○街○○號│C15││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│3│李尚榮│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│E55││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│4│邱山永│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│E58││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│5│ 杜政煌 │臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│F8││└──┴────┴────────────────┴───┴──┘附表2預售屋契約，但有簽立二次施工同意書者┌──┬────┬────────────────┬───┬──┐│編號│姓名│門牌號碼│區域│備註│├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│1│章樹權│臺中市○○區○○○街○○號│C39││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│2│林泰源│臺中市○○區○○○街○○號│C38││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│3│潘秋景│臺中市○○區○○○街○○巷○號│D19││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│4│林琇瑩│臺中市○○區○○○街○○巷○弄○○號│E7││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│5│蘇偉銘│臺中市○○區○○○街○○巷○弄○○號│E12││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│6│陳彥呈│臺中市○○區○○○街○○巷○弄○號│E16││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│7│董俊懷│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│E20││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│8│呂秋慧│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│E35││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│9│許慈燕│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│F7││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│10│陳秋菊│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│F10││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│11│ 池昌卿 │臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│F12││└──┴────┴────────────────┴───┴──┘附表3成屋買賣，但無簽立二次施工同意書者┌──┬────┬────────────────┬───┬──┐│編號│姓名│門牌號碼│區域│備註│├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│1│ 初善億 │臺中市○○區○○○街○號│D17││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│2│李蕙君│臺中市○○區○○○街○○巷○弄○號│E1││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│3│杜文勝│臺中市○○區○○○街○○巷○弄○號│E18││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│4│劉佳旻│臺中市○○區○○○街○○巷○○弄○○號│F9││├──┼────┼────────────────┼───┼──┤│5│簡純渝│臺中市○○區○○○街○○號│G7││└──┴────┴────────────────┴───┴──┘