臺灣高等法院95年度上字第249號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上字第249號民事判決

裁判日期：民國96年01月02日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院民事判決95年度上字第249號上訴人乙○○訴訟代理人 賴建男 律師複代理人 郭玉瑾 律師被上訴人丙○兼訴訟代理人 林悅如 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國95年1月20日臺灣士林地方法院94年度訴字第984號第一審判決提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人 林啟亮 於民國（下同）66年間向伊借款新臺幣（下同）3,491,650元（下稱系爭借款），及於66年8月至69年9月間未依約繳納合會(即互助會)會款共計1,010,000元(下稱系爭會款)，由訴外人甲○○代墊，訴外人甲○○嗣後將其系爭會款之債權讓與伊，並通知林啟亮。林啟亮及被上訴人丙○並先後於66年11月7日、73年1月28日以坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號應有部分3/4(被上訴人丙○應有部分1/2、林啟亮應有部分1/4)暨其上建號第558、559、560號，門牌汐止市○○路○○○號第1、2、3層建物(558建號為林啟亮所有，餘2建號為被上訴人丙○所有)，為該等債務之擔保，分別設定本金最高限額2,000,000元、2,500,000元之第1、3順位抵押權；林啟亮及被上訴人丙○復於81年12月17日簽具承諾書（下稱系爭承諾書）為憑，其後伊先後於88年、93年聲請強制執行拍賣上開抵押物，分別受償2,063,760元（含執行費63,760元）、2,528,492元（含執行費28,492元），尚有2,313,783元未獲清償。被上訴人既為林啟亮之繼承人，自應承受上開債務等情。
爰依系爭承諾書、消費借貸、合會及繼承等法律關係，求為命被上訴人應連帶給付伊2,313,783元，及自94年9月3日（即分配期日翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,313,783元，及自94年9月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則否認系爭承諾書為真正，並以：林啟亮並未積欠訴外人甲○○會款，且林啟亮積欠訴外人甲○○之借款，業經上訴人聲請強制執行拍賣抵押物分配清償完畢，上訴人自不得再向伊等請求。更何況，上訴人之請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯，並於本院聲明駁回上訴。
三、經查，林啟亮已於85年3月15日死亡，被上訴人丙○、林悅如均為林啟亮之繼承人。被上訴人丙○及其林啟亮先後於66年10月24日、73年1月27日，以坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號應有部分3/4（被上訴人丙○應有部分1/2、林啟亮應有部分1/4）暨其上建號第558、559、560號、門牌汐止市○○路○○○號第1、2、3層建物（558建號為林啟亮所有，餘2建號為被上訴人丙○所有），為林啟亮債務之擔保，分別設定權利價值最高限額2,000,000元、2,500,000元之第1、3順位抵押權予上訴人，存續期間分別為66年10月24日至76年10月23日、73年1月27日至74年1月26日，分別於66年11月7日、73年1月28日登記在案。上訴人先於88年3月15日，聲請強制執行拍賣前述第559、560建號建物暨基地所有權應有部分，由原法院以88年度執字第3055號強制執行事件受理，就執行所得於91年9月25日實施分配，上訴人經分配受償執行費63,760元及第1順位抵押權擔保之債權2,000,000元（依上訴人陳報債權內容製作之分配表，其上記載債權原本4,501,605元，利息自81年12月18日起至89年9月29日，按年息5%計算共1,753,177元，不足額4,254,827元）。嗣上訴人再於93年6月9日，聲請拍賣前述第558建號建物暨基地所有權應有部分，由原法院以93年度執字第11163號強制執行事件受理，就執行所得於94年9月2日實施分配，上訴人受償執行費28,492元及第3順位抵押權擔保之債權2,500,000元。（依上訴人陳報債權內容製作之分配表，其上記載債權原本4,254,827元，利息91年9月26日至94年5月11日，按年息5%計算共558,956元，不足額2,313,783元）等事實，有上訴人提出之戶籍謄本、除戶謄本、原法院86年度拍字第86號、原法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、原法院93年度拍字第77號拍賣抵押物裁定、原法院民事執行處分配通知及抵押權設定契約書等件附卷可稽(見原審卷第8至10頁、第36至37頁、第40至41頁、第43頁)，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張系爭承諾書為真正，伊就系爭承諾書所載之債務聲請法院為強制執行時，被上訴人2人均未有任何異議，被上訴人等2人之被繼承人林啟亮與被上訴人丙○積欠伊父甲○○有借款及會款債務，嗣甲○○將上開債權轉讓與伊，乃於66年11月7日就系爭房、地設定第1順位本金最高限額抵押權2,000,000元；第2次於73年1月28日就系爭房、地設定第3順位本金最高限額抵押權2,500,000元，被上訴丙○2次提供上開房地設定抵押權，又系爭承諾書載明 積久伊 4,500,000元，即對上開會款債權表明亦在前揭抵押權擔保範圍內，被上訴人2人之被繼承人林啟亮於81年12月17日立具系爭承諾書承認有上開債務共4,501,650元，伊先後於88年3月9日、93年6月9日對上開房、地聲請強制執行，分別受償2,063,760元、2,528,492元，被上訴2人均未表意見，被上訴人2人即有承認上開債務之意思，上開債務之請求權時效即因承認而中斷，本件時效尚未完成等情，被上訴人2人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。是以，私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例參照）。查被上訴人2人均否認系爭承諾書真正。查證人即上訴人之父甲○○於本院證稱：「是被上訴人2人的被繼承人林啟亮與我有金錢往來，林啟亮在10幾年前就向我借錢，他是做礦油生意的，兩次（設定）抵押權，第1次是林啟亮買房子向銀行借款，銀行要他還錢，他就向我借錢還給銀行，貸款金額是1,500,000元，第2次是林啟亮參加我召集的合會，欠了會款100多萬元，其中還包括一些現金，……有約定時還錢，但約定的還款時間過了，他都沒辦法還，上訴人與林啟亮並無債權債務關係，後來我將債權轉讓給我兒子乙○○（即上訴人），當初債權資料因淹水不見了，所以我要求寫承諾書，我是去找林啟亮寫，當時我在場，上訴人不在場，雙方有會算，債權讓與時有口頭告訴林啟亮，沒有告訴被上訴人，林啟亮沒依約還錢，當時不請求是因朋友關係，不好意思請求，所以在88年及93年聲請拍賣房子，借出款項是我的，……寫承諾書是當天晚上我和我太太一起去林啟亮住處，丙○與我太太在屋子後面，她知道我去的目的，但簽承諾書時，丙○不在現場，她不識字看不懂承諾書，她知道林啟亮欠我錢，林啟亮向我借錢時，我不知丙○是否知情，但丙○在設定抵押權時知道，因為丙○是抵押物所有人，……」（本院卷第27、28頁），本件被上訴人丙○並不識字於林啟亮借款及參加互助會時，並不知情，亦未在林啟亮立具系爭承諾書時在場，此為兩造所不爭，系爭承諾書上「抵押物提供人」欄下雖有「丙○」簽名蓋章，惟被上訴人丙○並未參與立具系爭承諾書，並無疑義，上訴人復未能舉證證明「丙○」之簽名蓋章為被上訴人丙○所親為，自難僅憑上開簽名、蓋章遽認系爭承諾書為真正，上開證人甲○○之證言仍不足為有利於上訴人之認定，亦不待言。次查，強制執行程序性質上係屬於非訟程序，並無確認當事人間債務關係之實體效力，自不得以債務人未於執行程序中，積極就債權人主張之債權或提出之債權證明文件提出異議，遽以推論債權人之債權及證明文件確係真正。本件被上訴人2人並未爭執被繼承人林啟亮有積欠借款及前述設定抵押權之事實，是以被上訴人2人未於拍賣抵押物之強制執行程序中，就上訴之債權提出異議，自屬事理之常，而被上訴人2人於前述2件強制執行事件之執行程序中，並未積極明確承認上訴人債權金額及系爭承諾書為真正，職是，自不得以其等於執行程序中未提出異議，即認定系爭承諾書確為真正，上訴人此部分主張，尚不足憑採。又系爭承諾書上之林啟亮及被告丙○名義之印文，經與上開執行事件卷附抵押權設定契約書上之印文，以肉眼比對結果，並非同一，此亦有上開房、地抵押權設定契約書（原審卷第43頁）在卷可攷，此外，上訴人又未能舉出其他確切之證據以明，自不足認定系爭承諾書確為真正，本件即不得以糸爭承諾書作為認定事實之憑據。
㈡、上訴人雖主張其對於被上訴人之被繼承人林啟亮有合會會款債權存在，係以：該債權原係發生於00年0月至69年9月間，當時會首為甲○○，林啟亮係會員（即會腳），林啟亮未依約繳納會款，由甲○○代為繳納，甲○○得依合會之契約關係請求林啟亮返還，甲○○已將此債權讓與上訴人，並通知林啟亮，有系爭承諾書足證，又本件兩筆抵押權所擔保債權務共為4,500,000元，恰與林啟亮積欠之借款及會款總額4,501,650元相符等語為據，然為被上訴人2人所否認。經查：系爭承諾書不足認定為真正，不得作為認定事實之依據，已如前述；至於上訴人所謂兩筆抵押權所擔保債務總額與林啟亮積欠借款及會款總合相符乙節，攷諸社會通常交易慣例，以不動產設定本金最高限額抵押權擔保債務之情形，設定之金額一般均高於債權金額，且多為債務為金額120%之比例，此為眾所週知之事實，鮮有設定之金額低於債權金額之情形，尤其於債權已經發生之後，始設定抵押權之情形，衡諸常情，應無設定金額低於債權金額之可能。本件依上訴人主張借款及會款債權發生之時間係68年、69年間，而設定前述第3順位抵押權之時間係73年間，衡情，若果上訴人主張之債權金額為真正，該第3順位抵押權應無僅設定2,500,000元之可能，是上訴人之主張亦與交易常情不符。此外，上訴人又未能舉出其他之證據足認甲○○對於林啟亮確有會款債權存在，以及債權轉讓予上訴人之情，上訴人主張對被上訴人2人有會款債權，係由甲○○受讓云云，亦非可採。
㈢、按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」民法第125條、第128條分別定有明文。本件上訴人主張被上訴人2人被繼承人林啟亮借款之時間係66年間，而上訴人並未主張上開借款有返還期限之約定，按諸民法第478條規定，上訴人自得隨時催告請求被上訴人2人返還，依前述規定，上訴人請求權之消滅時效應自66年間起算，而上訴人係94年10月7日始提起本訴請求被上訴人2人返還借款，顯已逾越前述15年之時效期間。上訴人雖另主張林啟亮簽具系爭承諾書，承認債務，及上訴人聲請執行拍賣抵押物部分受償，依民法第129條第1項第2款、第144條第2項規定，本件無請求權罹於時效消滅之問題云云。經核，系爭承諾書不足認定為真正，已如前述，自不得作為認定事實之證據，上訴人主張林啟亮簽具系爭承諾書承認債務乙節，即不足採。至於民法第144條第2項係規定：「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。」，係指就已履行給付部分，不得以不知時效為由請求返還，非謂就尚未清償部分，不得為時效之抗辯，上訴人此部分主張亦難憑採。況按所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效困意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照），查本件上訴人所主張之債權請求權之消滅時效自66年間起算，迄83年間已屆15年，時效業已完成，上訴人於88年、93年先後2次對上開房、地聲請強制執行，乃時效完成後之請求，縱被訴人2人於上開強制執行程序未為爭執系爭債權之存否及其數額若干，乃單純之沈默而依社會觀念及當時情形，並無特別情事或間接可以推知被上訴人2人有承認系爭債務之效果意思，尚非承認系爭債務，自無中繼時效之可言，且因被上訴人2人之單純沈默，依前揭判例意思，即非默示之意思表示，更無拋棄時效利益之意思表示，上訴人行使本件債權請求權，係於消滅時效完成後為之，被上訴人2前揭單純沈默既非觀念通知之承認債務，兩造復未另訂立契約承認系爭債務，亦非承認債務之意思表示，上訴人主張被上訴人丙○簽認系爭承諾書及被上訴人2人於前揭強制執行程行程序中並未提出異議，與民法第129條第1項第2款及第144條第2項第2項之規定相符，本件請求權不生罹於時效之間題云云，殊非可採。本件請求權既罹於時效而消滅，被上訴人2人為時效之抗辯，即得拒絕上開給付，上訴人為本件請求，洵非正當不應准許。
五、綜上所述，上訴人本於系爭承諾書、消費借貸、合會及繼承法則，請求被上訴人2人連帶給付2,313,783元及自強制執行受分配之翌日（即94年9月3日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國96年1月2日
民事第十五庭
審判長法官黃騰耀
法官李媛媛法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年1月10日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。