裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2335號刑事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2335號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○
樓被告丙○○
號上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第827號，中華民國95年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第771號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原審檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：甲○○、乙○○、 徐聲 愿、 賴福宏 （以上二人均判決確定）四人於民國（下同）93年11月24日18時50分許，在臺北市萬華區環南市場前萬板大橋下停車場之公共場所，利用象棋為賭具，以俗稱象棋麻將之賭法，即放槍者輸新台幣（下同）一百元給胡的人，自摸者則其他三人各輸二百元之方式賭博財物，丙○○則與 白榮福 （已判決確定）以每次下注一百元插花參與賭局，經警當場查獲，並扣得賭具象棋一副、賭檯上之賭資一千八百元，因認甲○○、乙○○、丙○○亦涉有刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○、丙○○與賴福宏、白榮福、 徐聲愿 等三人涉犯上開罪嫌，係以：「被告賴福宏、白榮福經傳喚未到庭，惟其二人於警詢對上揭犯罪事實均供認不諱。被告徐聲愿對上揭事實坦承不諱，並稱：查獲當時 連伊 共有四人在賭博，而白榮福、丙○○則在一旁插花等語，是被告甲○○、乙○○、丙○○三人空言否認犯行，實不足取，復有現場照片在卷可參及賭具象棋一副、賭檯上之賭資一千八百元扣案可佐」，等為論據，亦即以賴福宏、白榮福、徐聲愿等三人之警詢所陳，與現場照片、賭具象棋一副、賭檯上之賭資一千八百元，等為證據。
四、被告甲○○、乙○○（審理期日經合法通知無正當理由不到庭，其在前之陳述）、丙○○三人，均否認賭博犯行，被告甲○○辯稱：「白榮福在派出所供承不諱，但他卻屢傳不到，他也有承認賭博，檢察官把他從主角變為配角插花，這樣會多冤枉一個人，現場還有放走一個人，可以合理懷疑這是警察故意放走」等語，被告丙○○否認插花，被告乙○○辯稱：「我是站在旁邊，我沒有參加賭博如何叫我承認，我沒有賭」等語。
五、經查：
㈠、共同被告徐聲愿於警詢雖稱：「我是今日18時50分許，在環南市場前橋下停車場內與乙○○、賴福宏、甲○○等三人，以一副象棋為賭具賭博財物而遭警方查獲。被查獲時連我共有四人在場賭博而白榮福與丙○○則在一旁插花，我們是用一付象棋為堵具俗稱象棋自摸，輸贏為一百二百，就是放槍者輸一百元給糊的人，其他之人則未輸贏，若自摸者，則其他三人各輸二百元自摸者，而插花者每次插花一百元，丙○○、白榮福插何人我不知道，因為我沒有收插花的。我們以現金輸贏」、「（警方於現場帶回之丙○○、乙○○、賴福宏、甲○○、白榮福是否與你賭博之另外五人？）是他們五人沒錯」等語。（偵卷第21至23頁）。而共同被告白榮福於警詢稱：「我與丙○○是選擇四人其中一人下注一百元，跟著下注的人一起輸贏」、「（警方於現場帶回之丙○○、乙○○、賴福宏、徐聲愿、甲○○是否為與你賭博之另外五人？）是他們五人沒錯」等語（偵卷第31、32頁）。另共同被告賴福宏於警詢雖稱：「我是在今（24）日18、19時許，在環南市場甲棟前橋下停車場內與乙○○、徐聲愿、甲○○等三人，以一副象棋為賭具賭博財物而遭查獲，共有四人在場賭博而丙○○、白榮福在旁插花」、「插花者每次插花一百元，丙○○插我的花，另白榮福則沒有插固定人」等語（同偵卷第35、36頁）。
㈡、然查，「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（93年度台上字第5726號）」，「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定（93年度台上字第2645號）」，且「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，刑事訴訟法第100條之1第1項第2項定有明文。經查，共同被告徐聲愿於原審雖稱：「當天甲○○開計程車來休息有
一、二十人，甲○○、乙○○二人沒有賭，白榮福、賴福宏二人我不認識，警詢當時沒有說乙○○、甲○○賭博」等語（原審卷第32頁）。經原審勘驗被告徐聲愿93年11月24日警詢錄音結果，被告徐聲愿關於其他共同賭博之人，僅陳稱：「（你今天被查的時候你共幾個人賭？）我是四個啊，那時還有很多…大家都在」、「有插花沒插花我是沒…我眼睛很壞…人是…」、「他們自己插，我們四個在賭，一次一百塊這樣」、「（剛剛那一個，他自己承認他是在旁邊插花，白榮福跟丙○○，那你們是用什麼賭？）用棋粒」、「（你知道他們二人插誰？）我…眼睛又壞，沒看到他在插，沒有看到他在插花」、「（查到的一千八百裡有幾百是你的？）六百」、「（六百，那其他的錢是誰的你知不知道？）那我都不知」、「（另外那五個就是我們剛才帶回來的是跟你賭博的喔？）（沒有聲音）」等語，有勘驗筆錄附於原審卷可稽，足見徐聲愿於警詢並未明確指訴甲○○、乙○○、丙○○參與賭博，且於警詢明確陳述因為眼睛不好沒有看到白榮福、丙○○插花，對於警員詢問查獲之其餘五人是否均為與其賭博之人一節，錄音帶內亦未錄得其陳述，是被告徐聲愿警詢筆錄，關於其餘被告五人參與賭博之記載，是否全然正確，已有可疑。況徐聲愿於原審陳稱：「甲○○、乙○○並未參與賭博」等情，則徐聲愿上開警詢筆錄記載內容，實難據為不利其餘被告之認定。
㈢、至於檢察官上訴雖略以：「原審勘驗同案被告徐聲愿於警詢時之錄音帶，同案被告徐聲愿雖未於錄音帶中明確表示被告甲○○、乙○○與丙○○有參與賭博。 然衡 本案係不特定之多數人聚集於計程車駕駛休息處之萬板橋下賭博，賭客多來自他方，彼此未必知悉姓名或來歷；是以員警於警詢時以指認方式令同案被告徐聲愿製作筆錄，故於錄音時多出現員警指出賭客，而同案被告徐聲愿未表反對而沈默之情形，此屬自然；且該份筆錄業經同案被告徐聲愿閱後簽名，表示同意該份筆錄之內容，故該警詢筆錄之製作應無瑕疵；即顯無不可信之情況下，自得作為認定事實之證據」等語，然查，「刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符（93年度台上字第3953號）」，「故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（92年度台上字第6921號）」，原審勘驗同案被告徐聲愿於警詢錄音，係稱；「我…眼睛又壞，沒看到他在插，沒有看到他在插花」、「（查到的一千八百裡有幾百是你的？）六百」、「（六百，那其他的錢是誰的你知不知道？）那我都不知」、「（另外那五個就是我們剛才帶回來的是跟你賭博的喔？）（沒有聲音）」等語，文字之警詢筆錄卻記載成：「是他們五人沒有錯」（偵卷第23頁），即該警詢筆錄之記載依據刑事訴訟法第100條之1第2項：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，係不得作為證據，則檢察官上訴所陳與法律規定不符。
㈣、至於檢察官上訴雖稱：「同案被告白榮福、賴福宏於警詢時均指述被告甲○○、乙○○與丙○○三人均有參與賭博案事實，此有卷附警詢筆錄可參。原審僅因現場未扣得該三人之賭資與該三人是否單純插花有所不明，遽認同案被告白榮福與賴福宏所言不可採，實有違誤」等語，然查，「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（76年台上字第4986號）」，查被告賴福宏、白榮福之警詢筆錄，雖記載甲○○、乙○○參與賭博及丙○○插花等情，惟扣案賭資一千八百元中，一千元係白榮福所有、六百元為徐聲愿所有、二百元為賴福宏所有，此經被告白榮福、賴福宏、徐聲愿於警詢分別陳明，互核相符，足見扣案賭資中，並無屬於甲○○、乙○○、丙○○所有之金錢。此與被告白榮福警詢陳稱：「甲○○、乙○○兩人剛坐下來貼腳賭博，賭第一把還沒玩完警方就到達查獲」等語（同偵卷第32頁），及被告賴福宏警詢陳稱：「丙○○插我的花」等語（同偵卷第36頁），亦有矛盾，則原審法院認定共同被告賴福宏、白榮福於警詢陳稱：「與之賭博之另二人係甲○○、乙○○，而丙○○參與插花」等各節，是否屬實，並非無疑，難以遽信。係有合理懷疑存在，已就其心證上理由予以闡述，經核於法並無不合。
㈤、證人即查獲本案警員 王英泉 於原審雖證稱：「93年11月24日18時40分左右行經萬板橋下發現有六個人在那裡以象棋賭博，呼叫同仁到現場圍捕，從呼叫同仁至同仁到場，我都在，我站的位置可以清楚看到有人用象棋賭博。當時看到六個人圍在那裡賭，第二緣有計程車司機在那裡圍觀大概三、四人。當時看到現場賭博的人今天在場的，比較有印象（指乙○○），另一位時間太久記不清楚」、「賭博六人全抓到」、「（你們後來帶回六個人裡面是否很確定其中四人就是坐著賭博的四個人？）是」等語（原審卷第113頁）。然證人王英泉於原審亦證稱：「（以你站的位置還有查獲過程中，有沒有清楚辨識哪幾個人是實際賭博，哪幾個人插花？）賭博方式只有四個人，分東西南北坐著，我們重點抓坐著四個人，旁邊比較靠近所以我們直接判斷他們作插花動作，我們抓賭博現場最內緣我們可以一眼看到的地方」、「（你剛說你直接判斷有二個人是插花，你有看到他們拿錢出來放到賭的人那方的位置，還是你的猜測？）我們現場有詢問賭客誰有賭、誰插花」、「（現場詢問是指在現場作筆錄？）現場只有詢問沒有製作筆錄」、「（在庭二位被告，哪位是賭客、哪位是插花？〈命當庭指認甲○○、乙○○〉現在不記得」、「（是否記得徐聲愿？）有印象」、「（當時他坐著還是站著？）不記得」、「（另外二個人〈插花者〉你沒有親眼看到他們拿現金放在桌上？）沒有」等語（原審卷第116頁）。可知證人王英泉係憑現場之人所處位置研判係何人賭博、插花，並當場詢問在場之人加以確認，其是否清楚目睹各被告賭博行為之過程，已非無疑。且其證稱並未看見插花的人拿現金放在桌上等情，則證人王英泉關於被告甲○○、乙○○、丙○○參與賭博之證述內容，恐已摻雜其個人意見及判斷在內，尚難據為不利被告之證據。況警方查緝賭博時，在場圍觀或參與賭博之人，為脫免罪責，衡情非無誣攀他人之可能，且證人王英泉詢問在場人之過程並未製作筆錄，所詢問對象除本案被告六人（包括徐聲愿）外，並無其他在場人之姓名年籍等資料可供日後於偵審加以傳訊或詰問，而徐聲愿、白榮福、賴福宏三人所指被告甲○○、乙○○、丙○○參與賭博情節，又有上開瑕疵，則證人王英泉關於被告甲○○、乙○○、丙○○參與賭博之證言判斷，亦非無誤判之可能，不能遽為不利被告甲○○、乙○○、丙○○之認定。檢察官就此上訴雖稱：【證人即在場查獲員警王英泉業已明確證稱：「我站的位置可以清楚看到有人用象棋賭博。當時看到六個人圍在那裏賭，賭博六人全部捉到」等語，足徵上開三名被告確為在場賭博之人。惟原審僅因該員警無法指出何人交出賭資而認其證言有疑；復未具理由逕自認定員警所言有摻雜個人意見與判斷而不採，其認定似屬率斷】等語，然查，「證據之證明力，依刑事訴訟法第155條規定，事實審法院有自由判斷之職權，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘（87年度台上字第2168號）」，經查證人王英泉係憑現場之人所處位置研判係何人賭博、插花，並當場詢問在場之人確認，其是否清楚目睹各被告賭博行為之過程，已非無疑。且其證稱並未看見插花的人拿現金放在桌上等情，則證人王英泉關於被告甲○○、乙○○、丙○○參與賭博之證述內容，係包含其個人意見及判斷在內，依據刑事訴訟法第160條之規定，其所為陳述尚難據為不利被告之證據。
㈥、綜上，檢察官指被告甲○○、乙○○、丙○○涉犯賭博罪嫌，所提出之證據，不足為被告甲○○、乙○○、丙○○有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告甲○○、乙○○、丙○○有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告甲○○、乙○○、丙○○無罪判決之諭知。
㈦、原審以不能證明被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪，而為其等三人無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，以推測之詞指摘原判決關於被告甲○○、乙○○、丙○○三人部分不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
六、被告乙○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與95年12月21日在押在監查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年1月2日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國96年1月2日