裁判字號：最高法院102年台上字第958號刑事判決
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第九五八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告許哲彥選任辯護人羅豐胤律師
蘇靜怡 律師 王炳輝 律師被告 葉奕匡 選任辯護人 林松虎 律師
吳淑芬 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年一月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第九七四、九七五號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一○九二二號；追加起訴案號：九十七年度偵字第一九七七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
壹、上訴人即被告甲○○部分
一、本部分原判決事實認定：甲○○於民國九十六、七年間，係經濟部水利署第三河川局局長，為公務員，就該局發包、監督及管理之工程具有法定職權，卻接受廠商川順營造股份有限公司（下稱川順公司）人員招待喝花酒，甚至和陪侍小姐進行性交易，均由川順公司付費，詳情如原判決附表四所示。收受不正利益之後，先後不違背職務，給予川順公司便利，依該公司要求，配合辦理工程變更設計之施工方法；修正預算財源支應工程估驗請款；改依現況施作而不符原設計圖，致川順公司得以方便施工、順利領得工程款及免拆重作之合法利益等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，變更檢察官所引貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪名之起訴法條，改判論處甲○○以同條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為，收受不正利益罪刑。固非無見。
二、惟查：刑法上所謂之接續犯，係指行為人基於單一犯罪之目的，於同一時、地，或密切接近之時、地，實行相同犯罪構成要件之作為，侵害同一之法益，而各相同作為之獨立性極為薄弱，依一般社會之健全觀念，難以將之強行分開，允宜予以包括合併，給予一個法律評價，較為合理之情形。雖然刑法修正刪除連續犯，於修正說明中，提示：「委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」，但仍不能過度放寬原有概念，否則將與廢止連續犯，改採數罪併罰之修法大原則相違背。易言之，倘多次作為之時間，既非甚密接、地點有相隔，縱然手段或方法相同，且侵害同一法益，但衡諸社會通念，如不能認為出於先前之犯罪計畫或目的，而係對於偶發之預期外事件，採取因應措施，當認行為之接續關係，已經中斷，祇能依數罪併罰之例處遇。
本件原判決既然認定甲○○收受不正利益（享受廠商付費喝花酒、性招待），時間自九十六年八月十五日起，迄至九十七年三月十四日止，前後有十六次之多（見原判決第六至八頁），長達數月之久，所牽涉者，計有二種不同之工程（即原判決所載簡稱之便道工程和減災工程；見原判決第四、五頁），原審僅以甲○○「先後十六次收受不正利益之行為，時間緊接，且係基於其同一職務行為，接續向川順公司之 廉裕隆 或 戴沼澤 等人多次為之，其所侵害之法益仍屬一個國家公務執行之純正法益」為由，認為應只成立一罪（見原判決第八十七頁倒數第一至四行、第八十八頁第一行），未就牽涉二種不同之工程，予以考量，尤以其中減災工程部分，係因二次遭遇颱風之應變措施，非事先所得預期，則全部究竟應成立二罪或三罪，已有慎酌餘地，原判決逕依一罪論擬，致有檢察官上訴意旨所指之違法情形存在。又原判決既認定甲○○以「明示」或「暗示」方式要求「喝花酒」（見原判決第六頁第一、二行），然於理由內未分別就其如何「明示」與「暗示」要求不正利益，亦嫌理由不備，甲○○上訴意旨予以指摘，核非無理由。因事涉事實認定，應認原判決關於甲○○部分，具有發回更審之原因。
貳、被告乙○○部分
一、原判決關於此部分以公訴意旨略稱：乙○○係經濟部水利署工程事務組副組長，對於該署所發包之各項工程相關事宜皆有監督之權，竟分別於九十六年十月八日、九十七年一月十六日、二月十二日及三月十七日，自行前往有女陪侍之玩樂場所消費，各項費用均通知川順公司人員支付，共計四萬七千七百元等情，涉嫌犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為，收受不正利益罪名云云。經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改為諭知乙○○無罪。固非無見。
二、惟查：法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙之情形下，仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條，以符訴訟經濟原則。故事實審法院依調查結果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並非全然一致，法院應在不妨害基本社會事實同一性範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有起訴書所指犯罪事實，逕予諭知無罪。又貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管或監督事務直接或間接圖利罪，所謂主管之事務，係指公務員依據法令之規定，於職務範圍內，對於事務有主持或執行之權限者而言。此種主管之事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，協辦或會辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均在所不計，更不以有最終決定之權責為限；所稱監督之事務，係指公務員依據法令之規定，對於事務雖無主管之權限，但依其法定職權，有監管與督導之權責者而言。原判決既認乙○○確有收受川順公司招待「喝花酒」之不正利益（見原判決第一二二至一二八頁），復認定乙○○在川順公司所承包之系爭工程相關公文上簽註「擬同意」，並於單位主管欄位核章（見偵查卷第十宗第一八三至二○一頁），證人 宋伯永 且供證：乙○○當時係經濟部水利署工務組副組長，襄助組長處理組內事務，該組負責工程招標、發包、訂約及驗收等事宜，上揭川順公司承包之工程相關公文簽核，曾由乙○○經手處理等語（見原審卷第三宗第九十四頁背面至九十八頁正面），卻僅以該公文屬於一般性流程之簽註、批示為由，進而判定上揭不正利益之收受，因無證據足證屬於公文流程無何刁難之對價或快速核准之報酬（見原判決第一四八頁倒數第十二至十四行），憑為改判無罪之基礎，仍純就檢察官所起訴之違背職務收受不正利益犯嫌予以審究，未兼就起訴效力範圍內相同之基本社會事實即未違背職務收受不正利益罪嫌乙節，加以探討，非無已受請求之事項漏未判決之違失。以上，亦為檢察官上訴意旨所指摘，應認原判決關於此部分，同有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年三月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官張祺祥法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十五日
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