裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第455號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第455號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張桐村選任辯護人曾琬鈴律師被告張玫英
張倩美 陳淮遠 上三人共同選任辯護人 曹宗彝 律師
鄭崇煌 律師被告 蔡進中 上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第
739、1012、1337、1497、2630號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表六「應論之罪及應處之刑」欄所示之罪，各處如附表六「應論之罪及應處之刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
如附表六編號一部分應執行有期徒刑壹年貳月，扣案如附表三所示之物均沒收；如附表六編號二部分應執行有期徒刑叁年拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物均沒收。其餘被訴部分均無罪。
乙○○犯如附表六「應論之罪及應處之刑」欄所示之罪，各處如附表六「應論之罪及應處之刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
應執行有期徒刑叁年陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物均沒收。其餘被訴部分均無罪。
丙○○犯如附表六「應論之罪及應處之刑」欄所示之罪，各處如附表六「應論之罪及應處之刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物均沒收。其餘被訴部分均無罪。
戊○○犯如附表六編號二「應論之罪及應處之刑」欄所示之罪，處如附表六編號二「應論之罪及應處之刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；扣案如附表三所示之物均沒收。其餘被訴部分均無罪。
庚○○犯如附表六編號二「應論之罪及應處之刑」欄所示之罪，處如附表六編號二「應論之罪及應處之刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；扣案如附表三所示之物均沒收。其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、緣丁○○（綽號「 阿全 」、「 全哥 」）因結識真實姓名年籍均不詳，綽號「兩津」之系統業者，得知成立電信詐欺機房詐騙大陸地區民眾獲利頗豐，乃邀集乙○○、丙○○（綽號「亮亮」）共同成立電信詐欺機房，由丁○○及乙○○出資，丁○○、乙○○及丙○○3人共同尋找設立機房之地點後，由丁○○以其名義自民國101年4月1日起承租位於臺中市○○區○○路○號00樓之0作為電信詐欺機房（下稱樹孝路
機房），並負責架設無線網路、Gateway、IP分享器、電腦、市內電話、印表機等設備，及向通話平台系統商「兩津」儲值系統話費與取得詐騙大陸地區人民之教戰手冊，且透過Skype向真實姓名年籍不詳，綽號「公子」之人購得大陸地區民眾之外洩個人資料（俗稱「條仔」），丙○○則負責向威達雲端電訊承租無線上網之服務。俟該詐欺機房相關設備及資料均建置完成後，丁○○、乙○○、丙○○即與真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿呆 」及其所屬之詐欺集團成年成員間共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由丁○○、乙○○及丙○○3人擔任「二線」人員即假冒係大陸公安人員，利用丁○○所購得之「條仔」，撥打電話予大陸地區人民，與其核對身分證字號後，向其佯稱：其被盜辦銀行帳戶，且該帳戶涉嫌非法洗錢之金融刑事案件，亟需前往當地之公安局報案處理，若其無法前往，可為其製作錄音筆錄，請其說明其所申辦之金融帳戶及存款等資料，會將該錄音筆錄轉交檢察官以釐清案情云云，若大陸地區人民誤信為真而陷於錯誤， 陳明 其所申辦之金融帳戶及存款等資料，「二線」人員即將該資料紀錄後交予丁○○，丁○○復將該資料掃瞄予擔任「三線」人員之綽號「阿呆」之人，「阿呆」則在另一機房，假冒係檢察官撥打電話予該受騙之大陸地區人民，向其佯稱：其所有金融帳戶內之存款需轉匯至指定安全帳戶內，國家方能保護其存款不會被他人擅自領取云云，若該大陸地區人民因而陷於錯誤，並依指示匯款至指定之大陸地區人頭帳戶內，「阿呆」復聯絡擔任「拖水」之詐欺集團成員負責提領詐騙所得款項，並將上情回報予丁○○，丁○○再以Skype與負責「拖水」之人員聯繫，扣除負責「拖水」之人員應分得詐騙所得13％之報酬後，其餘款項則透由不詳之人與丁○○約定地點當面交付予丁○○，丁○○再朋分詐騙所得之17％予「阿呆」及10％予負責詐騙之「二線」人員，剩餘款項則除分紅予其他擔任「二線」之人員及支應相關犯罪營運成本外，悉歸丁○○所有。而樹孝路機房自成立起至101年12月15日前某日止，共計向大陸地區不詳人民詐欺得逞3次，分別詐得人民幣1800元、6000元及15000元，合計詐得款項約人民幣22800元。
二、丁○○、乙○○為增加設置電信詐欺機房之獲利，乃謀擴大人員編制，並自行招募人員負責三線人員之工作，遂邀集戊○○、庚○○、甲○○（通緝中，待緝獲後另行審結）一同加入電信詐欺機房，並由丁○○以其名義自101年12月15日起，另承租臺中市○○區○○街○○○巷○○號作為擴大設立電信詐欺機房之處所（下稱中和街機房），且移置樹孝路機房之無線網路、Gateway、IP分享器、電腦、市內電話、印表機等設備至該處後，丁○○、乙○○、丙○○（101年12月
12月27日前某日離職）即另與戊○○（101年12月15日加入）、庚○○（101年12月15日加入）、甲○○（101年12月17日加入）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由丁○○負責購買「條仔」、提供教戰手冊，教導機房成員分別扮演「二線」及「三線」人員，並負責聯絡「拖水」人員領取詐騙所得、向「拖水」人員取得機房人員應朋分之報酬，及負責核發機房成員薪資與主導、管理機房等事務，另並擔任「二線」人員；乙○○、丙○○、戊○○、庚○○則擔任「二線」人員；甲○○則除負責擔任「二線」人員外，並負責擔任「三線」人員，渠等即以上開撥打電話向大陸地區民眾訛稱其涉及洗錢刑事案件，需將其所有帳戶內之存款轉匯至指定帳戶內，方能確保其存款不會擅遭他人領取等情為由施以詐騙，並約定若有大陸地區人民因而陷於錯誤，而依指示匯款至指定之大陸地區人頭帳戶內，負責詐騙之「二線」及「三線」人員即可朋分詐騙所得之10％為報酬；惟渠等以上開方式，撥打電話向如附表一所示之 顏紅 等294名大陸地區民眾施以詐騙（其中，丙○○參與中和街機房期間內，其等僅共同撥打如附表一所示之居住於山東省地區之大陸人民電話，詳如附表二所示），然顏紅等人均未陷於錯誤，而未能得逞，合計渠等共同詐欺未遂294次（其中丙○○僅共同詐欺未遂18次）。
三、嗣於101年12月27日15時30分許，經警持本院所核發之搜索票，前往臺中市○○區○○街○○○巷○○號執行搜索，當場查獲丁○○、甲○○、戊○○及庚○○等人，並扣 得渠 等所有，供詐欺所用之如附表三所示之物，暨經渠等供出乙○○及丙○○2人亦有參與上開電信詐欺機房，因而循線查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
（二）又本案判決以下所引用之扣案證物及其他非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、辯護人及被告等復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
（三）再本件被告5人就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自亦得作為證據，均合先敘明。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○分別於警、偵訊中及本院準備程序與審理時坦承不諱，核與共同被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○分別於警、偵訊中之證述，情節大致相符，並有臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院101年度聲搜字第003375號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Gatewa
y、IP分享器資料畫面、被告丁○○所使用隨身碟內所存之資料、被告丁○○承租樹孝路機房及中和街機房所簽立之房屋租賃契約書、現場草圖、現場蒐證照片及扣案如附表三所示之物可資佐證，堪認被告丁○○等人之自白應均與事實相符，洵堪採信。
（二）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例及92年度臺上字第2824號判決、34度上字第862號判例、77年度臺上字第2135號判例意旨可資參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。經查，電話詐騙此一新近社會犯罪型態，自籌設電信機房、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓款朋分等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪；而本件被告等人共同成立電信詐欺機房，分別佯裝為大陸地區公安人員、檢察官等人員，撥打電話向大陸地區人民詐騙財物，並朋分報酬等情，已詳如前述，被告等人就上開詐欺取財犯行之進行，分別與綽號「阿呆」之人、共同被告甲○○及負責「拖水」之人員等其他詐欺集團成員間，各自有其分工，而處於相互支援、供應彼此所需之地位，而相互利用他人之行為，以達共同詐欺取財之目的，足認被告等人與其他成員均係基於正犯之犯意，共同參與詐欺取財犯罪集團之運作，且對於該犯罪集團遂行詐欺取財犯行而言，係不可或缺之重要行為分擔角色，是被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○於其等參與上開犯罪之期間內，自分別有犯意聯絡及行為分擔，應均負共同正犯之責。從而，被告丁○○、乙○○、丙○○就其3人參與犯罪事實一部分而詐欺得逞3次之犯行均應負共同正犯之責；被告丁○○、乙○○、戊○○、庚○○就其等參與犯罪事實二而對如附表一所示之294名大陸地區民眾詐騙未遂部分亦均應負共同正犯之責；另被告丙○○因為警查獲前即已自行離開中和街機房，而僅參與部分犯罪事實二之犯行乙節，除據被告丙○○陳明在卷外，並據共同被告丁○○及乙○○證述明確，是揆諸前揭說明，被告丙○○自僅需就其參與犯罪事實二所示犯行之期間內負共同正犯之責，而被告丙○○供承其於中和街機房期間曾參與撥打如附表一所示居住於山東省部分之大陸地區人民電話乙情，依卷內事證復無法認定除被告丙○○所自白參與撥打電話之前揭部分外，其餘如附表一所示之大陸地區人民電話亦係於被告丙○○參與中和街機房之期間內所撥打，依「罪證有疑，利於被告」之法則，應僅能認被告丙○○就犯罪事實二部分，僅有參與撥打如附表二所示之18名居住於山東省部分之大陸地區人民電話而未得逞之犯行，其自應僅就此部分負共同正犯之責，附此敘明。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○等5人所為上開犯行，均堪認定，應分別依法論科。
三、論罪科刑：
（一）本件被告丁○○、乙○○及丙○○以犯罪事實一所示之方式施以詐術，致真實姓名、年籍均不詳之3名大陸地區民眾陷於錯誤，而依指示分別轉匯人民幣1800元、6000元及15000元至指定之大陸地區人頭帳戶內，是核渠3人就犯罪事實一所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告丁○○、乙○○、戊○○、庚○○等人以犯罪事實二所示之方式，撥打電話對如附表一所示之大陸地區人民施以詐術；而被告丙○○亦共同與被告丁○○等人以犯罪事實二所示之方式，撥打電話對如附表二所示之大陸地區人民施以詐術，然因該等大陸地區人民均未陷於錯誤，而未能詐得財物，核其5人就犯罪事實二所為，均係犯刑法第
339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告丁○○、乙○○、丙○○與綽號「阿呆」之人及負責「拖水」之人員等詐欺集團成年成員就犯罪事實一所示詐欺取財犯行間；被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○與共同被告甲○○及負責「拖水」之人員等詐欺集團成年成員就犯罪事實二所示詐欺取財未遂犯行間，於其等參與上開犯罪之期間內，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。
（二）又依據95年7月1日修正生效之刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。是行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。又集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年第九次刑庭總會決議意旨參照）。另刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為1個行為之接續進行，給予單純1罪之刑法評價；此種實質上1罪之接續犯，與裁判上1罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於1個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為1罪（最高法院97年度臺上字第1467號判決）。復按修正前刑法第340條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第339條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採1罪1罰，始符合立法本旨。因此，倘本屬數行為之常業詐欺之部分（多次）犯行在刑法修正施行前，其餘部分（多次）犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行，固應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第340條之常業詐欺1罪；但刑法修正施行後之多次犯行，已因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，此部分除符合接續犯之要件外，應1罪1罰，各依修正後刑法第339條之普通詐欺罪論處，再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論之常業詐欺1罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院98年度臺上字第4492號判決參照）。準此，依刑法第339條詐欺取財罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，難認係集合犯；至於是否符合接續犯，則應依個案的性質加以判斷。經查，被告丁○○、乙○○、丙○○就犯罪事實一所犯之詐欺取財既遂罪；被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○就犯罪事實二所犯之詐欺取財未遂罪，各該次犯罪明顯且屬可分，各個犯罪時間點亦有所差異性存在，且於為各次犯行後，各該次行為即已完成，是被告等人所為上開犯行應屬各自獨立之行為，各具獨立性，並無密切不可分之關係，尚與接續犯之構成要件不符，是參諸上開刑法第56條之修正理由，就刑法第56條修正施行後屬獨立可分之犯行，自應採一罪一罰，始符合立法本旨。故被告丁○○、乙○○、丙○○就犯罪事實一所犯之3次詐欺取財既遂犯行；被告丁○○、乙○○、戊○○、庚○○就犯罪事實二所犯294次詐欺取財未遂犯行及被告丙○○就犯罪事實二所犯18次詐欺取財未遂犯行，應均係基於各別犯意為之，且各次行為互殊，自應予分論併罰；被告乙○○、丙○○及戊○○之辯護人認其3人所為合乎接續犯，而請論以包括一罪，難認有據，附此敘明。
（三）再查被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○就犯罪事實二所為，均已著手於詐欺犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。至辯護人另為被告乙○○、丙○○及戊○○請求依刑法第59條規定酌減其刑，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資參照（最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨參照）。查前揭被告3人僅為圖一己之私利，共同成立、參與電信詐欺機房詐騙他人財物，危害社會秩序甚鉅，並造成被害人重大之損害，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告3人所犯詐欺取財犯行客觀上已有引起一般同情之情事；且依前開說明，被害人之多寡、被告所獲得之利益及被告犯後之態度等，均僅係法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，而遍查全卷證據資料，亦無證據足認被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
（四）爰審酌被告丁○○等5人均正值青壯之年，身體強健，竟不思依循正當途徑賺取金錢供己花用，僅為貪圖迅速獲取暴利而聚眾共組電信詐欺機房，或應邀加入電信詐欺機房，詐騙大陸地區民眾財物，犯罪分工細密，嚴重敗壞社會風氣，危害社會治安甚鉅，並使被害人多年積蓄毀於一旦，遭詐騙後又求償無門，致生損害重大；復斟酌被告丁○○係負責籌措及主導上開電信詐欺機房之人，居於本案犯罪首腦之地位，另被告乙○○係負責出資協助被告丁○○成立電信詐欺機房者，被告丙○○則負責承租無線上網服務，其2人並均擔任「二線」人員，且均參與樹孝路機房與中和街機房之分工，均係屬本案犯罪之重要角色，再被告戊○○、庚○○則均係受僱擔任中和街機房撥打電話詐騙之人員等參與本案犯罪分工之程度；暨參以被告等人之素行（有各該被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按）、其等參與本件犯行之期間、其等參與期間所詐得之財物、因而所獲取之利益，暨其等之犯罪動機、智識程度、生活與家庭狀況及其等犯後均已坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○所犯詐欺取財未遂罪部分、被告乙○○與丙○○所犯詐欺取財既遂、未遂罪部分、被告戊○○與庚○○所犯詐欺取財未遂罪等部分均諭知如易科罰金之折算標準。另按刑法第
50條關於數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」參酌過往實務上依據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第144、679號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1項但書規定，則明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，是由整體觀察之，足認適用修正後刑法第50條之規定，應較有利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，就被告定執行刑部分，適用較有利之修正後刑法第50條之規定。從而，被告乙○○、丙○○、戊○○、 蔡中進 所犯上開各罪所處之刑，既均得易科罰金，自應分別定其應執行之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準；另被告丁○○所犯詐欺取財罪所處之刑，均為不得易科罰金之刑，而其所犯詐欺取財未遂罪所處之刑則均為得易科罰金之刑，自亦得就其所犯詐欺取財罪所處之刑及所犯詐欺取財未遂罪所處之刑分別定其應執行刑，並就其所犯詐欺取財未遂罪部分所定之應執行刑併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（五）另查被告戊○○、庚○○2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，核其2人均因一時失慮致犯本罪，所參與犯罪情節尚輕，且尚無犯罪所得，信經此偵、審及刑之宣告等教訓，均當知謹慎而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，均以暫不執行為宜，爰均併予宣告緩刑5年，以勵其等自新。惟其2人未能克制利益之誘惑，利用上開方式犯罪，守法觀念顯有不足，為使其2人於緩刑期間內仍深知戒惕、記取教訓杜絕再犯，並避免緩刑之宣告遭撤銷，及導正渠等行為與法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第4款規定，均併諭知應向公庫各支付新臺幣20萬元，及併依同法第74條第2項第5款規定，諭知均應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務；並均依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，期能使渠等於支付公庫一定金額、提供義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。至於被告戊○○、庚○○究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定，併予敘明。另辯護人請求予以被告丁○○、乙○○、丙○○緩刑之宣告乙節，雖被告丁○○、乙○○、丙○○亦均符合刑法第74條第1項所規定宣告緩刑之要件，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，然本院審酌被告丁○○為本件犯罪之首腦，而被告乙○○、丙○○均係擔任本案犯罪之重要角色，且渠等所為已危害社會治安甚鉅，並已造成被害人重大之損害，因認被告丁○○、乙○○、丙○○均尚不宜併予宣告緩刑，附此敘明。
（六）末按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。查扣案如附表三所示之物，均為被告丁○○所有，且分別為被告及共犯等人供本案犯罪所用或預備供犯罪之物，均業據被告等人供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告等人共同所犯各罪項下，均併諭知沒收。至扣案如附表四所示之物，雖分別係如附表四所示之所有人所有之物，然其等均否認係供本案犯罪所用、預備供犯罪所用或因犯罪所得之物，本院審酌本件犯罪事實欄所述被告等人犯罪模式，尚難認扣案如附表四所示之物確與本件犯罪相關，且依卷內證據亦無法證明該等扣案物確係供本件犯罪所用、預備供犯罪所用或因犯罪所得之物，又非屬違禁物或義務沒收之物，爰均不另為沒收之諭知，亦併此說明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○共同基於意圖為自己不法所有之各別犯意聯絡，以上述有罪判決犯罪事實二所載之方式，撥打電話向如附表五所示之大陸地區民眾詐騙，惟大陸地區民眾未陷於錯誤，而詐欺未遂，因認被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○另涉犯此部分詐欺取財未遂罪嫌。
（二）被告丙○○與被告丁○○、乙○○、戊○○、庚○○共同基於意圖為自己不法所有之各別犯意聯絡，以上述有罪判決犯罪事實二所載之方式，除參與撥打電話向如附表二所示大陸地區民眾詐騙外，另共同參與撥打電話向其餘如附表一所示之大陸地區民眾詐騙，惟該等大陸地區民眾未陷於錯誤，而詐欺未遂，因認被告丙○○亦另與被告丁○○、乙○○、戊○○、庚○○共同涉犯此部分詐欺取財未遂罪嫌。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再者認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、30年上字第482號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
四、本件公訴人認被告等人另涉犯有上開詐欺取財未遂罪嫌，無非係以被告等人之供述及扣案之被害人個資等為其主要論據。然訊據被告等人於本院準備程序與審理時均否認有上開詐欺未遂犯行，（1）被告丁○○及其辯護人辯稱：大陸地區人民之身分證字號業已全面改為18碼，是如所購得個人資料之身分證字號未滿18碼者，因無法取信於被害人，故不可能進行撥打電話之動作，又依被告丁○○記憶所及，被告等人撥打起訴書附表編號76、81、83、84、85、86、89、90所示被害人之電話，確定業已停話或無法撥通等語；（2）被告乙○○、丙○○及其辯護人辯稱：因大陸地區民眾之身分證號碼共計有18碼，而被告等人撥打電話需先與大陸地區民眾確認身分後再施以詐騙，是若身分證號碼不正確勢必無法取信於被害人，故為節省國際電話費用，身分證字號未滿18碼之資料即不予撥打，又被告丙○○於警查獲前即已離開該電信詐欺機房，於其離開前僅曾參與撥打居住於山東省部分之大陸地區人民電話，再被告等人既因資料不正確而未撥打電話予該等被害人，應尚未著手於詐欺行為之實行，自難認已該當於詐欺取財未遂罪，當應就該等部分為無罪之諭知等語；（3）被告戊○○及其辯護人辯稱：因被告等人撥打電話需先與大陸地區民眾確認身分後再施以詐騙，是若身分證號碼不正確勢必無法取信於被害人，故為節省國際電話費用，身分證字號未滿18碼之資料即不予撥打，另被告戊○○所負責撥打之電話若是撥通後直接被掛掉或資料錯誤者，其即會於資料上註記「－」，故因資料不正確而未撥打者，或撥打後直接被告掛斷或未能接通者，均難謂已著手於詐欺行為之實行，該等部分均應不構成詐欺取財未遂罪，而應為無罪之諭知等語；（4）被告庚○○則辯稱：被害人資料之身分證號碼若未滿18碼者，原則上伊等均不會撥打等語。
五、經查：
（一）按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684號判例意旨參照）；而刑法上之詐欺罪，係以行使詐術、使他人陷於錯誤、相對人為財產處分並因而受有財產損害等為其客觀構成要件，是應以「行使詐術」為著手之認定時點，而「行使詐術」，則係指傳遞與事實不符和之資訊，進而使相對人有產生錯誤認知可能之行為。準此，若詐欺集團成員並未實際上開始實施「行使詐術」，即傳遞虛偽資訊之行為，自難認已著手實施詐欺罪之構成要件行為，合先敘明。
（二）本件被告等人係共組電信詐欺機房，並向綽號「兩津」之通話平台系統商儲值系統話費後，假冒係大陸地區公安人員及檢察官，撥打電話與大陸地區民眾核對身分，並向其訛稱其涉及洗錢刑事案件，需將其所有帳戶內之存款轉匯至指定帳戶內，方能確保其存款不會擅遭他人領取等情為由施以詐騙之事實，業詳如前述，是以被告等人所為上開詐欺犯罪之模式觀之，被告等人辯稱若所購得之大陸地區民眾個人資料之身分證字號不正確，因難以取信於大陸地區民眾，為節省話費，而不予撥打乙節，尚非無據，是起訴書附表所列之大陸地區民眾之身分證字號未滿18碼者（即詳如本判決附表五（一）所示部分），尚難認被告等人確已實際有撥打電話向大陸地區民眾行使詐術之行為。又被告丁○○辯稱起訴書附表編號76、81、83、84、85、86、89、90所示被害人之電話，業已停話或無法撥通乙情，經本院核對扣案之此部分大陸地區民眾個人資料（即扣押物品編號1-14第5頁部分），該部分個人資料上確標有「×」或「停」之註記，足認被告丁○○此部分所辯亦非無據，是被告等人既未能撥通此部分電話（即詳如本判決附表五（二）所示電話），即難認被告等人已有向大陸地區民眾傳遞虛偽資訊之行使詐術行為。再被告戊○○亦辯稱其所持有之大陸地區民眾個人資料上註記「－」者，代表撥通後直接被掛掉或資料錯誤者等語，是此部分亦難認已實際有向大陸地區民眾傳遞虛偽資訊而為行使詐術之行為。另被告等人一再陳明扣案之大陸地區民眾個人資料上有畫線者，方可能有撥打乙節，而經本院核對扣案之大陸地區民眾個人資料，起訴書附表所載詳如本判決附表五（四）所示部分之扣案資料上並未有畫線之記號，自難認被告等人已有撥打此部分電話行使詐術之行為。從而，公訴人所舉之上開證據固足認被告等人係據扣案之大陸地區民眾個人資料撥打電話詐騙，然既無證據足認被告等人確已實際撥打如本判決附表五（一）、（四）所示之電話，或已向如附表五（二）、（三）所示之大陸地區民眾行使詐術，揆諸前揭說明，自難謂被告等人已著手實施上開部分之詐欺構成要件之行為，當無從遽論以詐欺未遂罪。此外，起訴書附表編號143部分經核與編號142部分所載無論係被害人姓名、身分證字號、地址、電話、區域等均相同，明顯係同一被害人之資料，依卷內事證復無證據足認被告等人有多次對該名被害人施以詐術之行為，基於罪疑惟輕之法理原則，應認被告等人應僅有對該被害人為一次詐欺取財之犯行，公訴人重複列舉此一被害人，並認應就其所列前揭2部分分論併罰論以2次詐欺取財未遂罪，自難認有據，是尚不能證明被告等人另有公訴人重複論列之該部分詐欺取財未遂犯行（即如本判決附表五（五）部分），附此敘明。
（三）再按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，若於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673號判例參照）。查本院綜合被告丙○○及共同被告丁○○、乙○○之證述，並依罪疑有利於被告之原則而為採證後，認定被告丙○○參與犯罪事實二所示中和街機房期間，共同所為之詐欺取未遂次數，應如本判決附表二所載等情，已於本判決前開理由欄二（二）中詳予論明心證取捨之理由（參前所載，於此不再贅述）。是公訴人認被告丙○○就犯罪事實二所為，除參與對如附表二所示之大陸地區民眾詐欺取財未遂等犯行外，另有共同參與對其餘如附表一所示大陸地區民眾（即附表一所示大陸地區民眾扣除附表二所示大陸地區民眾後之部分）為詐欺未遂之犯行，自難認有據；從而，被告丙○○就犯罪事實二部分，既僅共同參與對如附表二所示大陸地區民眾詐欺未遂之犯行，就其餘部分既無共同犯意之聯絡及行為之分擔，依前揭說明，當無從令其亦應負共同正犯之責。
六、綜上所述，公訴人此部分所舉之證據尚無從使本院獲致被告等人確已著手實施詐欺取財之構成要件行為而該當於公訴人所指之詐欺取財未遂犯行之確切心證，或被告丙○○除其上開經有罪判決部分外，另有共同參與其餘有罪判決部分之詐欺取財未遂犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法，為被告等人有罪之認定。此外，復無其他積極證據足認被告等人確有公訴人所指之此部分詐欺未遂犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，既不能證明被告等人此部分犯罪，自應就此部分為被告等人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項後段、第28條、第339條第1項、第3項、第25條（修正後）第50條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國102年6月28日
刑事第十五庭審判長法官巫淑芳
法官王品惠法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月28日
書記官洪玉堂附錄論罪科刑法條:
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表六：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│應論之罪及應處之刑│├──┼────────┼───────────────┤│一│犯罪事實一部分│1、丁○○共同犯詐欺取財罪，共││││叁罪，各處有期徒刑捌月，扣││││案如附表三所示之物均沒收。││││││││2、乙○○共同犯詐欺取財罪，共││││叁罪，各處有期徒刑陸月，如││││易科罰金均以新臺幣壹仟元折││││算壹日，扣案如附表三所示之││││物均沒收。││││││││3、丙○○共同犯詐欺取財罪，共││││叁罪，各處有期徒刑陸月，如││││易科罰金均以新臺幣壹仟元折││││算壹日，扣案如附表三所示之││││物均沒收。│├──┼────────┼───────────────┤│二│犯罪事實二部分│1、丁○○共同犯詐欺取財未遂罪││││，共貳佰玖拾肆罪，各處有期││││徒刑陸月，如易科罰金均以新││││臺幣壹仟元折算壹日，扣案如││││附表三所示之物均沒收。││││││││2、乙○○共同犯詐欺取財未遂罪││││，共貳佰玖拾肆罪，各處有期││││徒刑肆月，如易科罰金均以新││││臺幣壹仟元折算壹日，扣案如││││附表三所示之物均沒收。││││││││3、丙○○共同犯詐欺取財未遂罪││││，共拾捌罪，各處有期徒刑肆││││月，如易科罰金均以新臺幣壹││││仟元折算壹日，扣案如附表三││││所示之物均沒收。││││││││4、戊○○共同犯詐欺取財未遂罪││││，共貳佰玖拾肆罪，各處有期││││徒刑叁月，如易科罰金均以新││││臺幣壹仟元折算壹日，扣案如││││附表三所示之物均沒收。││││││││5、庚○○共同犯詐欺取財未遂罪││││，共貳佰玖拾肆罪，各處有期││││徒刑叁月，如易科罰金均以新││││臺幣壹仟元折算壹日，扣案如││││附表三所示之物均沒收。│└──┴────────┴───────────────┘