裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年家上字第22號民事判決
裁判日期：民國89年11月20日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院花蓮分院民事判決八十九年度家上字第二二號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃健弘 律師被上訴人乙○○住花右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十六日臺灣花蓮地方法院八十九年婚字第一五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）五十一年三月二十日結婚，不料被上訴人於婚後，經常因細故即出手毆打上訴人，且亦未負擔任何家計，惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，另於八十九年二月間再度毆打上訴人，經村長調解，上訴人因此書寫悔過書一件，上訴人之上該行為顯已構成民法第一千零五十二條第一項第三款以及第五款之離婚事由，為此提起本件訴訟。詎原審不察，為上訴人敗訴之判決，為此提起上訴，請求判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分請准上訴人與被上訴人離婚。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：不曾毆打上訴人，生活費雖然沒有另外給上訴人，但是日常生活開銷均由被上訴人負擔，而被上訴人在山上工作，上訴人則在經營小生意，並無惡意遺棄之情，至於悔過書則是因為被上訴人酒後鬧事後所簽，並非毆打上訴人等語置辯。並認原審為上訴人敗訴之判決並無違誤，上訴人上訴為無理由，請予駁回。
三、本件上訴人主張：被上訴人毆打伊之事實，固據提出戶籍謄本以及悔過書為證；惟上訴人所稱被上訴人經常毆打上訴人一節，業據上訴人聲請傳訊之證人 陳秋鳳 於原審調查中，證稱「...我在八十五、六年時，曾經看到被告（即被上訴人）在砸原告（即上訴人）的檳榔攤，...我有聽到聲音，其他事我不知道，不過一、二年前，原告有告訴我，她脊椎很痛，她說是被告打的，我沒有親眼看到。」（見原審卷第二四頁第三行起）等語，核其上開所證，並未能據為被上訴人經常毆打上訴人之證明。又陳秋鳳證稱兩造之爭執係在八十五、六年之事，距今已三年等語。按砸檳榔攤與毆打一為毀損，一為傷害，行為態樣截然不同，自難以被上訴人曾有砸檳榔攤之行為即認被上訴人有何虐待上訴人之行為。再者，上揭證人所稱被上訴人自訴脊椎痛係因被上訴人毆打所致部分，上訴人竟陳稱係「我脊椎痛是我自己跌倒的」（見原審卷第二四頁第七行），經核所述不一，益見上訴人所稱經常遭被上訴人毆打之情顯難證明。
四、上訴人主張：被上訴人所立之悔過書，載明「．．並嚴格約束自己酒後不再打人、不再摔東西、不再給家人製造困擾，如有再犯，願接受依法處理」等語，可證被上訴人確有毆打上訴人之情，因認上訴人受被上訴人不堪同居之虐待云云。惟按：慣行毆打即為不堪同居之虐待，最高法院二十年上字第三七一號判例可資參照，其所謂「毆打」須具「慣行」之要件始符不堪同居虐待之要件自明，本件雖自被上訴人所立前揭悔過書文意可證被上訴人曾有毆打過人之行為，惟毆打何人及是否慣行毆打，即屬無從證明，且上訴人於原審調查中陳稱「被告在八十三、四年間，曾經有打過我」（見原審卷第二四頁第七行下段），亦與上訴人於起訴狀所載經常毆打有極大出入，足證上訴人所陳述之事實，難以採信。從而，自難憑上該悔過書即遽認被上訴人有對上訴人為不堪同居虐待之慣行毆打，上訴人此項主張自屬無據。
五、按家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔之，民法第一千零二十六條定有明文。上訴人所稱被上訴人未給付生活費，不惟業據被上訴人否認，且上訴人復未提出證據證明，揆諸前揭民法規定，上訴人自營小吃店當亦共同負擔家庭生活費用之責，是上訴人主張被上訴人未支付家庭生活費用構成惡意遺棄之事實，殊難有據。
六、上訴人於本院調查中主張：被上訴人於八十四年間，因鄰人潘先生送上訴人土虱，被上訴人即一再誣指上訴人與潘先生有染，使上訴人感受精神上痛苦，顯已構成不堪同居之虐待云云，並舉證人 潘新三 到庭為證。經訊之證人潘新三，證稱：「有的，我係捉了一尾土虱要給上訴人煮，但是被上訴人對我說是不是跟上訴人有染，才捉土虱來」等語，核與上訴人所指相符；按夫誣指其妻與人通姦，使之感受精神上之痛苦致不堪同居之虐待者，不得謂非不堪同居之虐待，最高法院二十三年上字第六七八號判例固資參酌，惟查：（一）證人潘新三所證，不惟業據被上訴人否認，且伊係上訴人所指送伊土虱之人，其為被上訴人不滿之當事人，其所為證詞之可靠性尚難遽為採信；（二）自被上訴人對於證人所為「是不是跟上訴人有染」之證詞以觀，僅係一種不滿情緒及懷疑之表露，並無堅詞潘新三與上訴人通姦之誣指；（三）事發八十四年間，苟上訴人因被上訴人此項懷疑而生精神上不堪同居之虐待，何以八十九年六月九日提起本訴時未聲明，而待原審法院為其不利判決後，於本院調查中再增加此項主張，徵之經驗法則及論理法則，顯難採信。
七、上訴人主張：被上訴人於簽立悔過書後即遷離戶口，搬至山上住，因認被上訴人有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中云云。查：（一）被上訴人不否認此項事實，惟據陳稱：「因工作方便有至山上居住，現在戶口已遷出原住處」等語，足證被上訴人之搬至山上工作，其主觀意思乃為工作之方便，且上訴人亦自承被上訴人長期住於山上，足證被上訴人此次搬至山上居住並非新事實，乃多年上訴人容忍之事實，（二）被上訴人遷出戶口乃因與上訴人訴訟所致，應可認定，此種對立局面所衍生之客觀事實，尚難遽認被上訴人有拒絕與上訴人同居之主觀意思，核與最高法院三十九年台上字第四一五號判例「民法第一千零五十二條第五款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言」及同院四十年台上字第九一號判例「同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當」之意旨未盡相符，從而上訴人此項主張亦難認有理由。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人經常毆打伊及惡意遺棄伊之事實，顯難信以為真，則上訴人請求依據民法第一千零五十二條第一項第三款以及第五款之規定訴請離婚，即無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、七十八條判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十日
審判長法官謝志揚
法官何方興法官闕銘富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月二十日
書記官邱廣譽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
法院書記官邱廣譽