裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第23號上訴人即被告 劉汎旻 選任辯護人 凃國慶 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第688號中華民國100年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第5272號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉汎旻因在便利商店打工而認識至該店購物之Ａ女（民國00年0月生，姓名、年籍詳密件對照表），並自民國100年1月間起開始交往成為男女朋友，劉汎旻知悉Ａ女係就讀高職一年級之學生，可得而知Ａ女為14歲以上未滿16之女子。劉汎旻主觀上已預見Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，竟分別基於對於14歲以上未滿16之女子為性交之不確定故意，先後於㈠100年2月5日、㈡同年月9日，在其位於苗栗縣苗栗市○○路○段玫瑰49號住處房間及苗栗縣「夢田汽車旅館」內，於不違反Ａ女意願之情形下，對Ａ女為性交2次。嗣經Ａ女之父親Ｂ男、母親Ｃ女（姓名、年籍均詳密件對照表）發現Ａ女常不到校上課，生活作息有異，並發現Ａ女日記本內，載有雙方曾經發生性交行為之內容，及發現2人之親密合照，始知悉上情而訴請偵辦。
二、案經Ａ女父親Ｂ男、母親Ｃ女訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決犯罪事實欄及理由欄內關於被害人及其父、母親之姓名，均僅記載為Ａ女、Ｂ男、Ｃ女，姓名、年籍均詳他字卷密件對照表，核先說明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之證人Ａ女日記，其性質屬證人Ａ女於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形，原雖無證據能力，然既經當事人及辯護人同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，且無從預期日後會作為審判之參考，而有事先故為造假之虞，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16
6條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人Ａ女、Ｂ男、Ｃ女於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人Ａ女、Ｂ男、Ｃ女之證詞有顯不可信之情事，且被告及其辯護人復未聲請傳喚證人Ａ女、Ｂ男、Ｃ女，並主張進行對質詰問，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人等之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人等於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（三）至於卷附之被告與Ａ女之合照相片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內，然後還原於照相紙及播放設備上，故該相片並不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的相片，其內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故該相片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如係屬偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。
（四）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告劉汎旻坦承先後於100年2月5日、同年月9日，在其位於苗栗縣苗栗市○○路○段玫瑰49號住處房間及苗栗縣「夢田汽車旅館」內，於不違反Ａ女意願之情形下，對Ａ女為性交2次，其與Ａ女性交時，知道Ａ女就讀高職一年級等情，惟矢口否認有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，辯稱：伊與Ａ女交往期間，並無刻意瞭解Ａ女之年籍生日，僅係在100年6月Ａ女生日慶生前有談起，Ａ女說她虛歲17歲，伊與Ａ女性交時並不知道應注意Ａ女之年齡，行為時亦不知Ａ女未滿16歲等語。
（二）惟查：㈠被告劉汎旻曾先後於100年2月5日、同年月9日，在其位
於苗栗縣苗栗市○○路○段玫瑰49號住處房間及苗栗縣「夢田汽車旅館」內，於不違反Ａ女意願之情形下，對Ａ女為性交2次等情，迭據被告於檢察官偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱，核與Ａ女於日記內確實記載於100年2月5日及同年月9日與被告為性交行為各1次等情（詳他字卷第26至27頁、第31至32頁）及證人Ｂ男、Ｃ女於檢察官偵查時證述發現Ａ女與被告交往的經過等情（詳他字卷第43頁）相符。此外，並有被告與Ａ女的親密照片6張（詳他字卷第33至35頁）在卷可稽，堪認被告自白確與事實相符。證人Ａ女於檢察官偵查時雖證稱：並未在上開日期與被告為性交行為，日記只是寫寫而已，是朋友跟其講的，其將之寫在日記上，並非實際發生的事情等語，然其證詞明顯與被告自白及其日記筆載內容相違，加上證人Ａ女於法院審理過程中，屢以與被告簽訂的和解書及透過被告的辯護人向法院請求給予被告緩刑，足認其與被告目前確實仍處於熱戀階段，其迴護被告之心態，實不難想像，其與上開證據相齟齬的證詞，自難為被告有利之認定。
㈡惟按刑法第227條第3項之罪，固係以性交對象年齡為構
成要件之犯罪，惟不以行為人明知性交對象未滿16歲為必要，如可得而知性交易對象未滿16歲，而有與該未滿16歲之人為性交之不確定故意者，即應成立本罪。惟認定是否「可得而知」而具有「不確定故意」，以行為人「主觀上已有預見」為前提（最高法院97年臺上字第3106號、100年臺上字第2603號判決參照）。被告坦承與Ａ女發生性交行為時，知道Ａ女就讀高職一年級等情，核與證人Ａ女於檢察官偵查時證稱：被告知道其就讀高職一年級等情（詳他字卷第40頁）相符，堪信為真實。
以我國學制為每年9月開學，就一般正常情形而言，就讀高職一年級的學生，部分係已滿16歲，部分則係未滿16歲，被告既自稱其與Ａ女交往期間，並無刻意瞭解Ａ女之年籍生日，有關Ａ女說她虛歲17歲，亦係在100年6月Ａ女生日慶生前（即已與Ａ女發生性交行為後）始有談起，顯然被告在與Ａ女發生性交行為，並無從產生Ａ女已滿16歲之確信，而Ａ女未滿16歲，既係在正常學制下的情況，而非Ａ女個人提早就讀的結果，因此被告對Ａ女係屬14歲以上未滿16歲之人，係屬可得而知，主觀上已有預見。而被告主觀上既已預見Ａ女係14歲以上未滿16歲之人，若與之發生性交行為，將發生對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之結果，仍沈溺於與Ａ女的情愛歡娛，而與之發生2次性交行為，足認其就對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，已有不確定故意。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，已堪認定，應依法論科。
四、經查，Ａ女係00年0月生，有其姓名、年籍資料在卷可稽（詳他字卷密件對照表），案發時為14歲以上未滿16歲之女子，被告劉汎旻可得而知Ａ女未滿16歲，主觀上已有預見，仍在不違反Ａ女之意願下，對Ａ女先後為上述2次性交行為，核其所為，係犯2次刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。而刑法第227條第3項已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法（原判決誤載為兒童及少年福利法，爰更正之）第112條第1項但書之規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。被告先後對Ａ女為2次性交行為，時間相隔4日，地點亦有所不同，而有明顯的區隔，是被告各次性交行為，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。原審依刑法第227條第3項、第51條第5款規定，並審酌被告係因與Ａ女交往情熱，並對之為性交行為，致Ａ女因而常有不到校上課之行為，顯已影響Ａ女之身心發展。雖Ａ女表示原諒被告，惟Ａ女之同意性交，於法律上既認不能解免被告之刑責，而認Ａ女於生理年齡上，就性行為方面，尚不具有完全的性自主決定權，其單獨表示原諒被告，對本罪之法律評價，亦不生影響。參酌被告的犯後態度等一切情狀，認被告各次犯行，均量處有期徒刑3月，並定其應執行之刑為有期徒刑5月，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。雖原審判決就被告係屬確定故意的犯罪態樣，與本院認為係屬不確定故意之犯罪態樣容有不同，然二者既同屬故意的犯罪態樣，且於本案在論罪科刑之法律適用上並無不同，仍得予以維持。被告上訴意旨更異前詞，空言否認犯行，請求撤銷原審判決，並改判無罪，為無理由，應予駁回。
五、按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬是否從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由，其用法即屬欠當（最高法院70年臺上字第2511號判決參照）。被告劉汎旻固係與Ａ女因熱戀而發生性交行為，並未違反Ａ女的意願，且Ａ女對被告並無提出告訴之意，然刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，本即以不違反該14歲以上未滿16歲之女子的意願為構成要件，否則即屬於強制性交罪之範疇。從而，被告未違反Ａ女的意願，與之發生性交行為，自難成為從輕量刑，甚至酌減其刑之理由。而被告雖與Ａ女處於熱戀階段，然被告已係已年滿20歲，具有完全行為能力及責任能力之成年人，反觀Ａ女係屬智慮尚未成熟，不具有完全性自主決定權之人，被告並無非與Ａ女發生性交行為不可之理由，卻不思克制自己的情慾，在Ａ女身心尚未成熟之際，與Ａ女發生性交行為，未考慮該性交行為對Ａ女身體、心理產生之影響，其犯罪行為，實難認為在客觀上有足以引起一般同情之情況，原審就其各罪分別量處有期徒刑3月，亦無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
六、按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。經查，被告劉汎旻於本案有2次與未滿16歲之Ａ女為性交之犯行，顯非偶罹刑典的犯罪態樣，被告行為時已年滿20歲，係具有完全行為能力及責任能力之成年人，其與Ａ女雖屬交往熱戀的男女朋友，然卻不思及發揮其對Ａ女的影響力，正確引導未滿16歲的Ａ女，將生活重心著眼於學校課業，並使其懂得體恤周遭之人的關心，於交往期間猶無視Ａ女翌日仍須到校上課，而屢與Ａ女電話聊天到深夜或通宵，致Ａ女翌日無充足的精神應付課業及段考，甚至在課堂上打瞌睡，有Ａ女的日記（詳他字卷第7至13頁）在卷可稽，其於100年2月5日第一次與Ａ女發生性交行為後，因Ａ女父母親已發現其與Ａ女交往的事實，Ａ女母親Ｃ女即透過被告任職的便利商店店長，希望被告不要再與Ａ女來往，被告亦不思理性成熟的解決問題，仍繼續與Ａ女再於同年月9日第二次發生性交行為，有Ａ女同年月8日的日記（詳他字卷第29頁）存卷可證，顯然無視於刑法為保護兒童及少年身心、人格正常發展之立法意旨，僅著重於個人情愛歡娛，難認其對Ａ女在家庭、學校及生活所面臨的問題，確有提供正面的助益，並協助Ａ女培養正確的價值觀，被告實已影響Ａ女身心、人格的正常發展，混淆Ａ女價值觀的建立，本院斟酌其違反義務之程度，犯後未能坦然面對司法審判，顯未能體認其犯行所造成之危害，經審查被告上開實質要件，無法認定被告有暫不執行刑罰為適當之情形，無從為緩刑宣告之諭知。
七、至於本案所量處被告劉汎旻之刑度，依刑法第41條第3項之規定，依同條第2項規定，係得易服社會勞動，惟依刑法施行法第3條之2之立法理由三明載，依刑法第41條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知。至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項。本件雖判處被告有期徒刑3月、3月，並定應執行之刑為有期徒刑5月，然可否易服社會勞動既屬執行事項，且修正後刑法第41條第2項條文已明定易服社會勞動之折算標準，法院自無庸於主文再行諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國101年5月2日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官莊深淵法官陳得利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國101年5月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。