裁判字號：最高行政法院94年判字第85號判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：商業登記法
最高行政法院判決
94年度判字第00085號上訴人乙○○○被上訴人臺北市商業管理處代表人甲○○上列當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國92年8月21日臺北高等行政法院91年度訴字第3574號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於民國（下同）90年6月27日經臺北市政府核准於臺北市○○區○○○路○○巷○○號1樓開設「亦風行」，90年9月27日變更登記，並領有臺北市政府核發之北市建商（90）字第240446號營利事業登記證，嗣經臺北市政府警察局松山分局中崙派出所於91年4月1日臨檢時查獲「亦風行」（市招：Ｅ類接觸）有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲軟體，供不特定人士消費情事，該分局乃以91年4月4日北市警松分行字第09161224000號函通報被上訴人及相關權責機關查處。被上訴人查處結果，以上訴人經核准登記在上址開設「亦風行」，經營資訊軟體服務業、資訊軟體零售業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）等業務，未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，爰依同法第33條第1項規定，以91年4月15日北市商三字第09161601300號函，處以上訴人新臺幣（下同）2萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按商業登記法第6條、第8條第2項規定，上訴人是否有違反經營登記範圍內之商業行為，以及上訴人所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業，主管機關或許有權查核，但就此項經營登記範圍事項以外業務之認定權限，各縣市政府或直轄市是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被上訴人於理由中並未論列。另所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？其法律依據為何？被上訴人未能說明。其次，上訴人被核准得經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是營業項目擴大，且所謂網路擷取應指由網際網路資源中獲取相關之遊戲資料或下載之情形，而上訴人早將遊戲資料載於硬碟中，並無擷取之情形，並未違反商業登記法。再者，91年1月16日經立法院三讀修正通過之商業登記法，廢除統一發證制度，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，網咖行業既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且依修正同法第八條中，無須取得營利事業登記證即可營業，依法律從新從輕之原則，原處分應有撤銷之理由。上訴人經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第8條第3項之規定，又行政程序法第7條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第8條中之罰款為1至3萬元，被上訴人以高額處罰，但並未於訴願或訴訟程序中說明上訴人有如何不適用前述行政行為之原則？顯然違反行政程序法第9條，而有行政訴訟法第256條之情形，請將訴願決定及原處分撤銷等語。
三、被上訴人則以：據臺北市政府警察局松山分局中崙派出所於91年4月1日臨檢紀錄表記載，該商號違規經營之業務型態乃屬資訊休閒服務業之業務範疇。按商業登記法第8條第3項、第33條第1項、第2項及臺北市政府90年7月10日府法三字第9007776800號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，被上訴人依商業登記法有關規定就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法第6條所定之中央主管機關，有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定，依經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」嗣經濟部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「公司行號營業項目代碼表」「Ｊ701070資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業）其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」被上訴人認定上訴人經營資訊休閒服務業自有法律依據。復查91年2月6日修訂之商業登記法第3條及第8條第1項、第2項、第3項之規定，該法雖廢除第20條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第32條及第33條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第41條第2項之規定，現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，上訴人主張「無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕原則，本件之處分應有撤銷之理由」乙節，顯有誤解。另本案並無行政程序法第7條第2款規定之情形，被上訴人所為處分，皆在商業登記法第33條第1項規定之法律權限內裁量，符合法律保留之原則等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商業登記法第6條第1項、地方制度法第18條第1項第7款第3目之規定，被上訴人就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。次按經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「Ｊ799990其他娛樂業」整併歸屬於「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，依臺北市政府警察局松山分局中崙派出所91年4月1日臨檢紀錄表所載，上訴人經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人利用電腦功能以磁碟、光碟供人打玩遊戲使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人雖經核准有「電子資訊供應服務業」之營利事業登記，惟擅自經營資訊休閒服務業，顯有違反商業登記法第8條第3項之規定，被上訴人依同法第33條第1項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據；縱上訴人主張並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然上訴人亦承認係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，自亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類。再按商業登記法第33條第1項之處罰種類僅有罰鍰及命令停止其經營登記範圍外之業務而已，此與行政程序法第7條第2款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法」不同，被上訴人處上訴人2萬元之罰鍰，尚難謂有違行政程序法第7條之規定。因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：（一）被上訴人作成剝奪上訴人權利之行政處分，卻未給予上訴人陳述與說明之機會，其違反行政程序法第102條之規定，而原審對於該部分未深入查證，仍為駁回之判決，自難謂為妥適。（二）縱按地方制度法第18條、第27條、臺北市政府90年7月10日訂定並發布之「商業行政委任辦法」及行政程序法第15條規定，被上訴人之處罰似有憑據，然地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並未說明商業登記以及商業登記法中之罰則部分也是屬於自治事項之概括範圍。（三）查地方制度法第27條規定，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身（行政委任法）並非行政程序法第15條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第27條以外法規之規定為依據，惟臺北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。（四）次查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立斷，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法關於中央與地方權限之劃分而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第108條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第1項第3款所規定之商業自屬委辦事項。至於地方制度法第18條第10款第3目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第6條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第108條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。故系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第27條第1項之規定，亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。綜上所述，顯見被上訴人對於違反商業登記法第8條、第33條者，並無處以行政罰鍰之權，為此提起上訴，請求將原判決廢棄，及撤銷訴願決定與原處分等語。
六、本院按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102條、第103條第5款定有明文。本件依卷附臺北市政府警察局松山分局中崙派出所91年4月1日22時10分至上述地址臨檢時製作之臨檢紀錄表影本所示，該紀錄表內詳載檢查時間、地點、事由及檢查情形，臨檢紀錄表第1頁檢查情形並載明上訴人所營「亦風行」（市招：E類接觸）實際營業項目為：「提供電腦遊戲天堂等十種，供不特定人打玩及提供上網查尋資料，並有咖啡、飲料及餐包供消費。」第2頁檢查情形記載：「二、臨檢人員於右記時、地臨檢Ｅ類接觸網路咖啡店，該店營業中，面積約40坪，共設有電腦40部供不特定人士上網消費，消費方式為會員每小時30元，非會員每小時40元及飲料、簡餐等，該店自90年6月起營業迄今，每日營業時間自零時起至24時止，每日營業額約5000元。三、臨檢時負責人乙○○○不在場，現場由店長 陳伯廷 陪同警方人員臨檢．．．。」等情，並經陪同警方臨檢之該店店長 陳柏廷 當場於臨檢紀錄表上簽名捺指印確認無誤。是依該臨檢紀錄表所記載之事實，客觀上明白足以確認上訴人所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備採收費方式，供人利用電腦功能以磁碟、光碟打玩遊戲使用，屬資訊休閒業（即經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告之資訊休閒服務業）之業務範疇，而有系爭違規行為，徵諸上開行政程序法第103條第5款規定，於作成系爭行政處分前，被上訴人自得不給予上訴人陳述意見之機會。次按憲法第108條、第109條固分別規定中央立法並執行或交由省縣執行；省立法執行或交由縣執行事項，其中第108條第1款及第3款並規定「省縣自治通則」、「森林、工礦及商業」為中央立法並執行或交由省縣執行事項。惟憲法增修條文第9條規定「省、縣地方制度，應包括左列各款，以法律定之，不受憲法第108條第1項第1款、第109條、第112條至第115條及第122條之限制．．．。臺灣省政府之功能、業務與組織之調整，得以法律為特別之規定。」而「直轄市之自治，以法律定之。」為憲法第118條所明定，查該條文規定於憲法第11章「地方制度」第1節「省」內，依司法院釋字第258號解釋「直轄市在憲法上之地位，與省相當」。87年10月28日立法院依憲法增修條文第9條制定公布臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例一種（89年12月6日修正公布第12條、第22條），於第2條明定「臺灣省政府為行政院派出機關，臺灣省為非地方自治團體。省政府受行政院指揮監督，辦理下列事項：
一、監督縣（市）自治事項。二、執行省政府行政事務。
三、其他法令授權或行政院交辦事項。」87年12月19日立法院依據臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第5條第1項規定訂定台灣省政府暫行組織規程（88年7月1日行政院令發布廢止，88年6月29日行政院令訂定發布全文18條），其第2條規定「臺灣省政府為行政院派出機關，受行政院指揮監督，辦理下列事項：一、監督縣（市）自治事項。二、執行本府行政事務。三、其他法令授權或行政院交辦事項。」其間「地方制度法」於88年1月25日制定公布，本法第1條規定「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」由上憲法、憲法增修條文及地方制度法規定，有關地方制度自應依地方制度法之規定，地方制度法未規定者，並適用其他法律之規定。查地方制度法第2條第2款、第18條第7款第3目分別規定「本法用詞之定義如下：．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．
（三）直轄市工商輔導及管理。」而商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又商業登記法有關商業登記及申請登記事項虛偽、違反強制登記、經營登記範圍外業務、其他應登記事項不登記、妨礙抽查之處罰與罰鍰之執行，均屬商業輔導及管理之範疇，在直轄市自以直轄市政府為其主管機關，亦屬地方制度法第18條第7款第3目（直轄市工商輔導及管理）之自治事項甚明。則依地方制度法第27條「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」規定，臺北市政府以90年7月10日府法3字第9007776800號訂定「臺北市政府商業行政委任辦法」一種共3條，依序規定「臺北市政府（以下簡稱本府）為簡化商業管理，增進行政效能，特依地方制度法第27條規定訂定本辦法。」「本府將下列業務委任臺北市商業管理處，以該處名義執行之：一、商業登記法中有關本府權限事項。二、商品標示法中有關本府權限事項。」「本辦法自公布日施行。」分別規定該委任辦法訂定依據及委任權限之詳細內容，將商業登記法中直轄市政府主管亦即直轄市工商輔導及管理之自治事項，委任所屬下級行政機關執行（依臺北市政府組織自治條例第6條第1項第4款規定，市政府設建設局；次依臺北市政府建設局組織規程第8條規定，建設局下設市場管理處、商業管理處、度量衡檢定所、動物衛生檢驗所；又臺北市商業管理處組織規程第3條規定：「本處下設各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。第二科：（略）。第三科：掌理商業管理計畫之規劃及擬定、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案事項。第四科：掌理商業發展策略之規劃及推動．．．。」），並報請行政院以90年7月25日台90經字第043538號准予備查，復刊登於90年7月出版之臺北市政府公報，揆諸地方制度法第27條、臺北市政府組織自治條例第2條第2項（中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理）及行政程序法第15條第1項、第3項規定並無不合。從而被上訴人以上訴人違反商業登記法第8條第3項，依同法第33條第1項規定裁處上訴人罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。上訴論旨以原處分違反行政程序法第102條規定與被上訴人並無處以行政罰鍰之權等各情，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年1月27日
第三庭審判長法官林清祥
法官吳明鴻法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國94年1月27日
書記官陳盛信